最高法院民事判決 八十五年度台上字第二九五六號
上 訴 人 台灣中小企業銀行股份有限公司松山分行法定代理人 許博俊訴訟代理人 蕭介生律師被 上訴 人 台北市政府捷運工程局北區工程處法定代理人 張培義訴訟代理人 李家慶律師
蕭富山律師右當事人間請求履行保證責任事件，上訴人對於中華民國八十四年九月十二日台灣高等法院第二審判決（八十三年度重上字第二九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：伊於民國八十一年三月六日與訴外人貢山空調冷凍股份有限公司（下稱貢山公司）簽訂捷運控制空調中心空調工程合約（下稱本件工程合約），由貢山公司提出上訴人出具之預付款保證金保證書申請伊預付工程款，伊已依約預付貢山公司工程款新台幣（下同）二千零九十二萬元。詎貢山公司於八十二年七月二十七日竟來函表示無法完成上述工程，經伊依法終止該合約，而伊所預付之工程款，除估驗時共扣還四百七十三萬七千七百九十元外，尚有一千六百十八萬二千二百十元迄未償還。上訴人依其所立之保證書，應於接獲通知時，即負償還之責，伊乃於八十二年八月五日通知上訴人於三日內履行保證責任。上訴人卻未依限履行給付等情，爰依預付款保證金保證契約之法律關係，求為命上訴人給付一千六百十八萬二千二百十元，並加計法定遲延利息之判決（第一審判決上訴人全部敗訴，上訴人僅就其中命其給付一千四百零一萬三千三百三十六元本息部分提起上訴，其餘敗訴部分，未據其聲明不服）。
上訴人則以：被上訴人無當事人能力。訴外人上海商業儲蓄銀行信義分行（下稱上海銀行）曾為貢山公司本件工程合約之履約作保證，範圍涵括預付款之損失，上海銀行業經履行保證責任，給付被上訴人一千零四十六萬元，自應予以扣除。且被上訴人終止契約後將該未完成之工程轉包與訴外人高逸工程股份有限公司（下稱高逸公司），而減少支付工程款四百七十七萬一千零四十八元，被上訴人此部分應未受有損害。又貢山公司已完工百分之三十一，尚有已完工未計價之工程約七百餘萬元，該工程於被上訴人仍有用，應予折抵。另被上訴人與高逸公司之合約金額已減少為七千二百萬元，依約被上訴人應扣回預付款百分之三十一以上，再本件工程已完工，貢山公司業將其工程保留款三百五十萬三千三百三十六元，讓與於伊，此部分伊亦得主張抵銷，況依民法第五百十一條規定，被上訴人應賠償貢山公司因終止所受之損害，乃被上訴人竟反請求不當利益，殊與誠信原則有悖等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查被上訴人與貢山公司於八十一年三月六日簽訂本件工程合約，總價一億零四百六十萬元，貢山公司依約提出上訴人出具預付款保證金保證書申請被上訴人預付工程款，被上訴人乃預付百分之二十工程款二千零九十二萬元。被上訴人與貢山公司先後於八十二年三月至五月間，就已完成工程估驗計價，總計二千三百六十八萬八千九百五十二元（第一次估驗九百三十萬零九百八十六元、第二次一百八十六萬一千九百零二元、第三次一千二百五十二萬六千零六十四元），保留百分之十五工程款三百五十五萬三千三百三十六元（第一次保留款一百三十九萬五千一百四十七元、第二次二十七萬九千二百八十三元、第三次一百八十七萬八千九百零六元）及扣還預付工程款四百七十三萬七千七百九十元（即估驗工程款之百分之二十、第一次一百八十六萬零一百九十七元、第二次三十七萬二千三百八十元、第三次二百五十萬五千二百十三元），實發三次工程款共一千五百三十九萬七千八百二十六元。嗣貢山公司於八十二年七月二十七日表示無法完成工程，被上訴人旋依約終止本件工程合約，並於同年八月五日通知上訴人履行保證責任，給付伊預付貢山公司而未扣還之工程款一千六百十八萬二千二百十元，且其餘未完成工程以七千二百萬元交由高逸公司承包等事實，為兩造所不爭，且有系爭合約書、預付款保證金保證書、估驗計價單、統一發票、貢山公司函、被上訴人函及被上訴人與高逸公司之合約書等件足稽，堪信為真實。上訴人雖以上開情詞置辯，惟查貢山公司除上述三次估驗計價外，未曾再為估驗計價，迨至被上訴人終止契約後，雙方於八十二年八月十二日會同盤點估算結果，除已完成合約之百分之二二‧六五金額為二千三百六十八萬八千九百五十二元外，其他項目及工程廢料，均由貢山公司拆離，有盤點及估算清冊、被上訴人郵局存證信函暨貢山公司函在卷足考（一審卷九十三至一一四頁），是貢山公司應僅完成二千三百六十八萬八千九百五十二元之工程，該款均已估驗計價付款，與契約總價之比率，約為百分之二二‧六五。被上訴人律師函（一審卷二十六頁）所稱被上訴人預付貢山公司百分之二十之工程款，殊與已完工估驗比例無關。且高逸公司與被上訴人間之契約金額，雖僅七千二百萬元，然其承包之工程項目及數量乃貢山公司已估驗計價之項目、數目以外之全部，此有系爭合約及被上訴人與高逸公司之契約可資比對（見原審外放合約價目明細二冊、新舊標估驗一覽表），是高逸公司係承包貢山公司已完成經估驗計價之百分之二二‧六五以外之工程全部，其金額僅七千二百萬元，乃因其各項工程之單價較系爭合約單價低，非數量之減少，上訴人以不同單價之契約金額相比，謂貢山公司已完成百分之三十一，貢山公司有七百餘萬元未計價工程款云云，要非可採。其請求鑑定貢山公司完工比例一節，亦無必要。其次，系爭合約約定，保留款須承包商於工程正式驗收合格收到結算驗收證明書後，按投標單所規定之保留款之金額出具發票，要求發還（見一審卷五十三頁）。貢山公司固尚有保留款三百五十五萬三千三百三十六元，並將之轉讓與上訴人（原審卷十六頁，轉讓書載為金額三百五十萬三千三百三十六元），但須待工程驗收合格後，始可請求發還，上訴人抗辯工程已完工，未據舉證證明之，該保留款自不得發還，上訴人以之抵銷，無從准許。至高逸公司契約內約定就貢山公司完成之工程須負責測試、調整、訓練及保固，因其契約價額如上所述並不含貢山公司已完成部分，則其所留存之保留款自不含貢山公司完成部分之保留款，上開保留款與高逸公司之保留款合計為全部工程之保留款，應俟全部工程驗收合格後，始得發還，上訴人以高逸公司已負責測試等工作，主張可領回保留款乙節，亦無可取。又系爭保證書有關貢山公司依系爭合約１、２款約定提出之預付款保證金（一審卷五十一頁），係為保證被上訴人預付貢山公司之工程款如數扣回，倘無法扣回，即應由上訴人負清償責任，其保證金額為預付款額二千零九十二萬元（見促速字卷證二）。而訴外人上海銀行所出具之履約保證金保證書，則係貢山公司依本件工程合約提出之履約保證金，保證人上海銀行對於貢山公司未能履約或因疏忽缺失，工程品質低劣，致被上訴人受損時負賠償之責，金額為一千零四十六萬元（一審卷十七、十八頁），該履約保證金係對未履約所造成損失負賠償責任，與預付款之償還責任（非賠償損失）不同，此觀本件工程合約分別要求提出各種保證金（一審卷五十頁）自明，所保證者既有不相同，自應分別負責。且預付款高達二千餘萬元，如履約保證金亦保證預付款之扣回，則其金額應不只一千餘萬元。況預付款既有同額之預付款保證金，已足保證該款之扣回，系爭合約應無再以履約保證金為多餘保證之必要，上訴人辯稱履約保證金係包含本件預付款之扣回，上海銀行已履行一千零四十六萬元之保證責任，應予扣抵等語，尤難採信。從而，被上訴人依預付款保證金保證契約之法律關係，請求上訴人給付未扣還之預付款一千六百十八萬二千二百十元暨自八十二年八月十七日起至清償日止加計之法定遲延利息（上訴人於八十二年八月十三日函答復被上訴人通知，最遲於當日收到被上訴人通知，上訴人應於三日即八十二年八月十六日以前清償而未履行，自翌日負遲延責任，見促速字卷證六被上訴人律師函，上訴人對之未爭執），洵屬正當，應予准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其他抗辯及聲明證據為不足採之理由，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法尚無違背。上訴論旨，仍執陳詞，並以原審取捨證據、認定事實之職權行使及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，難謂有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 十九 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 張 福 安
法官 蘇 茂 秋法官 蘇 達 志法官 顏 南 全法官 葉 賽 鶯右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 一 月 八 日