最高法院民事判決 八十五年度台上字第二九七二號
上 訴 人 丙○○○被上訴人 乙 ○ ○
甲 ○右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十五年三月十八日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十四年度上字第五一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：坐落於嘉義縣○○鎮○○段第四一六、四二五、四二六號（重測○○○鎮○○○段第一四之一五、一四之二○、一四之七八號）土地（下稱系爭土地）為伊所有，於民國六十九年間，伊並無提供系爭土地為擔保，而向訴外人徐明昇借款並設定新台幣（下同）一百八十萬元抵押權登記之情事，而係伊夫李文博與訴外人徐明照合夥經商，因財務拮据而取走系爭土地之所有權狀、印鑑證明及身分證明文件後，交付於徐明照，原擬徵求伊同意提供為擔保，以為融通資金之用，詎徐明照竟矇騙而設定上開抵押權登記於其弟徐明昇，徐明昇嗣亦在伊不知情下，將之讓與於被上訴人乙○○；且於七十年間，伊亦未擔保第三人李廣司之債務，而設定抵押權登記一百萬元於被上訴人甲○。足見兩造間之債權並不存在，則所設定登記之抵押權已失所附麗，自應消滅等情。求為命被上訴人乙○○、甲○分別將系爭土地所設定一百八十萬元、一百萬元抵押權登記予以塗銷之判決。
被上訴人乙○○則以：上訴人原為訴外人冠祥食品有限公司（下稱冠祥公司）之股東兼會計，其父簡𣏌為該公司董事長。六十八、九年間，冠祥公司簽發支票交由徐明照向外借款週轉，嗣因支票即將到期，而該公司無力償還，致其負責人簡𣏌恐因違反票據法判刑入獄，該公司乃徵得上訴人與其夫李文博同意，承擔公司債務，而以系爭土地設定抵押權以保障債權人之債權，並要求債權人再提供四十萬元現金，以供公司償還其他債務之用。經債權人同意，再提供四十萬元現金與公司，連同前所欠債務合計一百八十萬元，上訴人乃設定一百八十萬元之抵押權登記；被上訴人甲○以：上訴人之夫兄李廣司，於七十年間向伊陸續借用六十四萬元，嗣李廣司為再借錢週轉，乃以上訴人之系爭土地設定一百萬元抵押權於伊，並由上訴人承擔李廣司原六十四萬元借款及抵押權設定登記後所借之三十六萬元之債務，合計一百萬元，上訴人自不得推卸其責各等語。資為抗辯。
原審審理結果，以：上訴人原任職於冠祥公司會計，其父簡𣏌為該公司董事長，六十
八、九年間，冠祥公司因資金週轉不靈，乃簽發公司支票交由任職公司之財務徐明照，持之向徐明昇、乙○○、徐蜜來分別借款三十萬、六十萬及五十萬元，合計一百四十萬元。嗣支票即將屆期，公司無力償還，簡𣏌恐因支票退票遭違反票據法判刑入獄，乃由該公司徵得上訴人及其夫李文博同意，承擔公司債務，並提供系爭土地設定抵押權以保障債權人之債權，另要求債權人再提供四十萬元現金，以供公司償還其他債務之用。經徐明照徵得債權人同意，收回全部支票，並由訴外人周進彬提供現金四十萬元與公司，連同前欠債務一百四十萬元，合計一百八十萬元。設定一百八十萬元抵押權時，全體債權人為避免抵押權人多而繁雜，遂以徐明昇住所距離代書事務所最近，一致同意信託登記於徐明昇。嗣因徐明昇需錢孔急，始由被上訴人乙○○先償還徐明昇三十萬元，並由徐明昇將一百八十萬元之抵押權登記移轉登記於被上訴人乙○○，且以存證信函通知上訴人等情，已據證人徐明照、周進彬在第一審結證綦詳，並有被上訴人乙○○所提出冠祥公司會議紀錄、抵押權設定契約書、借據、欠款條、支票明細、存證信函及收件回執等影本為憑，參諸冠祥公司六十九年十一月十日會議紀錄記載簡𣏌（上訴人之父）發言：「簡素珠土地提供公司對外貸款一百八十萬元，供公司償還債務，質押日期於六十九年十二月二十三日到期，此一百八十萬元該如何處理﹖」等語，足證被上訴人乙○○之抗辯，並非無據。又冠祥公司上開會議，上訴人之夫李文博均參與其事，而上訴人亦為冠祥公司之股東兼會計，當知該公司財務狀況，焉有不知系爭土地為被上訴人乙○○之前手徐明昇等債權人設定抵押權登記之理﹖況上訴人於設定抵押權登記時，除立有抵押權設定契約書外，尚立有借據及冠祥公司暨其負責人具名之欠款條，該借據及欠款條已經上訴人之夫李文博自認為真正（參見八十四年十月二十七日準備程序筆錄），則該借據雖未經上訴人親自簽名，亦難否定其真實，益見證人徐明照、周進彬所證非虛，則由上訴人之父以冠祥公司名義所簽發之支票債務及債權人另出借之四十萬元債務，已由上訴人承擔無訛；是上訴人徒以消費借貸之要物性，空言否認上開一百八十萬元抵押債務不存在，誠非可採。且上訴人所提出冠祥公司之股東分擔明細表，並非結算後各股東應分擔之證明，並不足為上訴人無提供系爭土地為擔保，設定一百八十萬元抵押權登記之證明；且上訴人提供系爭土地設定抵押權，係為避免其父簡𣏌受票據法刑責之追究，則上訴人提出上開股東分擔明細表及簡𣏌之土地登記簿謄本，主張其無義務為冠祥公司承擔債務，並設定抵押權之擔保等語，亦不足取。況上開一百八十萬元抵押權設定契約書及借據，又蓋有上訴人之印鑑，若上訴人未同意提出，焉能徒由李文博提出設定﹖上訴人復未能舉證證明其印鑑如何為其夫李文博所盜用；且被上訴人乙○○主張系爭土地並非上訴人原有財產，依修正前民法第一千零十七條第二項規定，屬於上訴人之夫李文博所有等情，為上訴人所不爭，則上訴人之夫李文博亦非不得為上開一百八十萬元抵押權之設定。是上訴人主張：上開一百八十萬元抵押權，係其夫與徐明照合夥經商，因財務拮据，擅取系爭土地所有權狀、印鑑證明及身分證明文件後，交付與徐明照，而遭徐明照矇騙辦理設定云云，顯與事實不符，而不足信。又上開抵押權原設定契約書訂立契約人，固僅載上訴人為債務人，而未載明其為義務人，然系爭土地既為上訴人提供而設定抵押權，其義務人當然為上訴人，此為事理所當然，則土地登記簿謄本登載上訴人為義務人，要難認為錯誤。而被上訴人乙○○自徐明昇受讓抵押權後，徐明昇於七十五年七月三十一日以郵局存證信函將抵押債權讓與之事實通知上訴人，經郵局多次送達，均因上訴人不在未能會晤而公告招領在案，有該存證信函及收件回執可稽，此種非對話之觀念通知，依民法第九十五條第一項前段規定，以通知達到相對人時，發生效力。所謂達到，係指通知達到相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀之狀態（最高法院五十八年台上字第七一五號判例參照）。換言之，僅使相對人已居可了解之地位即為已足，並非須使相對人取得占有（最高法院五十四年台上字第九五二號判例參照）。則上開通知既因上訴人不在而公告招領，即已生通知之效力。上訴人主張，被上訴人乙○○受讓抵押債權，伊並未獲通知云云，已非真實；何況，被上訴人乙○○於上訴人提起本件訴訟前之八十四年三月二十三日，委託湯禮文律師再以存證信函將抵押債權讓與，並辦妥抵押權移轉登記之事實通知上訴人，復有存證信函影本在卷足證，自難謂無踐行民法第二百九十七條所定通知之程序。上訴人主張，徐明昇讓與抵押債權並移轉抵押權登記於被上訴人乙○○，對伊不生效力云云，洵不足採。至於被上訴人甲○辯稱，上訴人之夫兄李廣司，於七十年間向伊陸續借款六十四萬元以為週轉之用，嗣李廣司為擔保上開及其後之借款，乃以上訴人所有系爭土地設定一百萬元抵押權，並由上訴人承擔該原六十四萬元債務及設定抵押權後所借三十六萬元等情，已據其提出李廣司簽發之支票六紙及借條二紙為證，核與證人林庭輝結證稱：「當初是上訴人及甲○和李廣司一起到伊事務所，上訴人說要向甲○借款，要辦理抵押權，並說辦理登記後要把所有的事委由李廣司全權處理」、「當初有問上訴人辦妥登記後要如何辦，上訴人只說由李廣司出面即可，這是因為辦理抵押權就是要借款，所以我們會問當事人要如何做，上訴人只說由李廣司出面處理」，及「丙○○○說李廣司向甲○借錢之債務要負責，所以把丙○○○列為債務人」等語大致相符；上開六紙支票既仍在被上訴人甲○之持有中，則於設定抵押權前，是否業經兌現，未據上訴人舉證證明，自難以其業已提出銀行交換，即認業已兌現，而認無該項債務存在；另借條二紙雖經李廣司記載係向蕭玉堂借用，然被上訴人甲○主張，係伊託其內兄蕭玉堂轉交云云，且借條又在被上訴人甲○持有中，應非虛情。是上訴人否認偕被上訴人甲○及李廣司至林庭輝代書處辦理一百萬元抵押權設定登記云云，而證人李廣司又附和其詞，要難謂與事實相符，自不足採。因之，上訴人所主張，被上訴人甲○於抵押權設定登記後，拒絕撥款乙節，亦不足採。又上訴人既承擔李廣司之債務，而設定一百萬元抵押權登記於被上訴人甲○，顯見該抵押權之設定為上訴人之真意，且又由其夫李文博提出印鑑證明等辦理設定，則他項權利登記聲請書或抵押權設定契約書等文件，雖未由上訴人親自簽名，究難指已違其真意；又李廣司對被上訴人甲○所負之上開債務，既因上訴人表示承擔即為上訴人本身之債務，是以抵押權設定契約書及土地登記簿謄本登載上訴人為債務人，亦係依實所載，亦難認上訴人與被上訴人甲○間無一百萬元抵押債務之存在。因之，上訴人主張，伊與被上訴人甲○間之消費借貸契約尚未生效，並無該項抵押債務之存在云云，自不足採。從而，上訴人主張伊與被上訴人間並無抵押債務存在，被上訴人應分別將就系爭土地所設定一百八十萬元、一百萬元之抵押權登記予以塗銷，於法無據，不應准許云云。為其心證之所由得，爰將第一審所為上訴人敗訴之判決予以維持，駁回上訴人之上訴，於法核無違誤。末查，上訴人曾偕李廣司、被上訴人甲○一同至林庭輝代書事務所，並謂李廣司向被上訴人甲○借錢之債務要負責，故由代書於抵押權設定契約書上將上訴人列為債務人，為原審合法確定之事實，則上訴人承擔李廣司之債務甚明，而債務承擔得依債務人與承擔人之合意而成立，並得債權人同意即可，是上訴人據此否認為李廣司債務承擔，即非有據。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行為，暨否認有債務承擔等詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 二十 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 錦 娟法官 朱 建 男法官 許 澍 林法官 王 錦 村右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 一 月 七 日