最高法院民事判決 八十五年度台上字第二九二五號
上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○右當事人間請求交付股票事件，上訴人對於中華民國八十五年二月十二日台灣高等法院第二審判決（八十四年度重上字第四五六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊與訴外人李天錫曾共同合作「摩登生活家」房地營建事宜，因故終止合作，於民國八十一年十二月八日簽訂協議書，由李天錫支付伊因投資上開合建事宜所支出之款項計新台幣（下同）一億八千七百萬元，而承受所有合建權益，其中包括協議書第二條第一項所稱作價二千二百萬元登記伊所有坐落台北市○○區○○段四小段三三三號面積五十五坪之土地，及同條第二項所稱作價五千五百萬元由伊出資向被上訴人購買，迄未取得之利陽實業股份有限公司（下稱利陽公司）股票二百萬股。前開款項除其中一億一千萬元依協議書第二條第三項之約定，由李天錫以現金支付外；餘額分為二千二百萬元及五千五百萬元，由李天錫分期計息償還。關於二千二百萬元部分，倘李天錫未於屆滿九個月後清償時，伊得拍賣上開土地取償；至五千五百萬元部分，除其中一千五百萬元依同條第二項第一、二款分期計息償還外；餘額四千萬元於屆滿二十四個月即八十三年十二月八日以後，若李天錫仍未給付，依同條第二項第三款之約定，伊得將上開二百萬股股票拍賣取償。嗣並由被上訴人於八十二年十月九日出具同意書，應允如李天錫未能履約時，逕由被上訴人提供該二百萬股股票供伊拍賣取償。此屬兩造設定權利質權之債權契約，用以擔保伊對李天錫上開四千萬元債權之清償。上開協議書簽訂迄今已滿二十四個月，李天錫迄未清償。依約被上訴人應提供其所有之二百萬股利陽公司股票予伊拍賣取償等情，求為命被上訴人將上開股票二百萬股如數交付；如不能給付時，按給付時市價折付新台幣之判決。
被上訴人則以：伊所立同意書係屬普通保證性質，而非質權設定契約，伊僅係李天錫之普通保證人，上訴人應先向李天錫之財產為強制執行無效果後，始得請求伊履行保證責任。況該同意書所載，與權利質權之法定要件不符，上訴人對伊無權利質權可言。縱認上訴人享有權利質權亦附有停止條件，其仍須證明李天錫未依約於上開協議書簽訂後二十四個月清償四千萬元，始得請求伊履約。再者，伊係承諾李天錫若未依協議書第二條第二項第三款後段履行補足差額或另行交付一百萬股利陽公司股票供上訴人拍賣之約定時，即由伊提供該一百萬股利陽公司股票代替李天錫履行，而非提供二百萬股利陽公司股票供上訴人拍賣等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，係以：兩造對於上開同意書及協議書內容之真正，均無爭執。查上訴人與李天錫係於八十一年十二月八日簽訂協議書，約定由李天錫支付其一億八千七百萬元，而承受合建所有權益，除其中一億一千萬元，由李天錫以現金支付外，餘額分為二千二百萬元及五千五百萬元分期計息償還。關於前以上訴人名義向被上訴人購買之利陽公司股票二百萬股，同意作價五千五百萬元，由李天錫承受之部分，除其中一千五百萬元由李天錫分期計息償還外，餘額四千萬元自協議書簽訂日起屆滿二十四個月後即八十三年十二月八日以後，若李天錫仍未給付，上訴人得將上開二百萬股股票逕行拍賣取償，拍賣所得扣除必要費用後，如不足四千萬元整，李天錫應負責補足其差額，或另行交付利陽公司股票一百萬股供上訴人拍賣，此觀協議書第二條第二、三項規定自明。上開股票二百萬股，雖以上訴人名義購買，惟仍屬其與李天錫原投資之合夥財產，故李天錫於協議書簽訂日起屆滿二十四個月後，仍未給付餘額時，上訴人自得就此原屬合夥之財產優先拍賣取償，如有不足，始由李天錫負責補足其差額，或另行交付利陽公司股票一百萬股供上訴人拍賣。又同意書係載：「依據甲○○與李天錫所簽協議書（詳影本）第二條第二款第三項（按係第二條第二項第三款之筆誤）條文，如李天錫未能履行時，本人同意提供協議書所載之股票數額，以供協議書之完成履行。」，並無設定質權之約定，且被上訴人亦未交付股票，依民法第九百零八條規定，不生設定質權之效力，其性質應屬民法第七百三十九條之保證契約，被上訴人僅於主債務人（即李天錫）不履行債務時，始由其代負履行之責。再者，依同意書所載，被上訴人係擔保李天錫就協議書第二條第二項第三款全部條文之履行，即於拍賣上開股票二百萬股後，仍不足四千萬元時，而李天錫又不能補足其差額，或另交付利陽公司股票一百萬股供上訴人拍賣時，始由被上訴人為李天錫提供利陽公司股票一百萬股，以供其拍賣補足差額，苟如上訴人之主張，於李天錫未給付餘額時，即由被上訴人提供利陽公司股票二百萬股供上訴人拍賣取償，另上訴人復可同時拍賣原屬合夥財產之利陽公司股票二百萬股，即形成不合理現象。是同意書所載應僅係提供利陽公司股票一百萬股供上訴人拍賣以補足其差額，堪以認定。上訴人既未舉證證明已對前揭利陽公司股票二百萬股拍賣取償不足四千萬元，而李天錫又不補足其差額，或另行交付利陽公司股票一百萬股供其拍賣，則其逕對被上訴人起訴請求交付利陽公司股票二百萬股供其拍賣，即屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查本件上訴人將其投資合建權益以一億八千七百萬元讓由訴外人李天錫承受，其中包括登記上訴人所有之上開土地作價二千二百萬元，及其前向被上訴人購買尚未交付之利陽公司股票二百萬股作價五千五百萬元。上開款項除其中一億一千萬元由李天錫以現金支付外，餘款分期計息償還。關於前揭股票作價五千五百萬元部分，倘李天錫於簽訂協議書起屆滿二十四個月仍未給付末期餘額四千萬元時，上訴人依協議書第二條第二項第三款之約定，得就該二百萬股股票拍賣取償等情，為原審所認定之事實。而上訴人於事實審復主張：伊前在李天錫慫恿下，支付五千五百萬元向被上訴人購買上開二百萬股利陽公司股票，被上訴人迄未交付，其嗣後將之作價五千五百萬元讓與李天錫承受，因股票仍屬被上訴人名義及持有，他日李天錫如逾期未付款時，其欲就該批股票拍賣取償，勢必由被上訴人提供上訴人為之，故乃有系爭同意書之出具等語（一審卷一○五、一○六頁），並提出股權買賣契約書為證。倘以上訴人名義向被上訴人購買之利陽公司股票二百萬股，被上訴人迄未交付，則上訴人主張同意書所載被上訴人同意提供之股票，係指該二百萬股股票而言，似非無據，否則上訴人如何就該股票拍賣取償。原審未詳加推求，遽依前揭理由為上訴人不利之判決，尚嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 十九 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 奇 福
法官 許 朝 雄法官 曾 煌 圳法官 梁 松 雄法官 陳 國 禎右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 一 月 八 日