最高法院民事判決 八十五年度台上字第三一○一號
上 訴 人 ○○○被上訴人 ○○○右當事人間請求確認房屋所有權存在事件，上訴人對於中華民國八十五年四月一日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十四年度上更㈠字第一○○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人就請求被上訴人應自坐落嘉義市○○街○○○巷○號內如原判決附圖所示Ｂ臥室部分面積一三‧五○平方公尺遷出之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：兩造係兄弟。兩造之祖母李黃氏金於祖父李旺根去世後，改嫁林江，並改姓林。因林家家屬相繼死亡，乃繼為林家戶主，繼承林家財產。嗣林黃氏金於日據時期昭和二十年（民國三十四年）六月二十九日亡故，因林家無法定繼承人，乃於民國三十五年八月八日經親屬會議選任伊為林家戶主，使林家絕家再興。依日據時期台灣習慣，伊係林家合法且唯一之繼承人，因而繼承林黃氏金之遺產。而坐落嘉義市○○街○○○巷○○○○○號房屋（下稱系爭房屋）及二號房屋如原判決附圖所示Ｂ臥室部分（下稱Ｂ臥室部分），為兩造之母李盧寶於民國四十八年間，以出賣林黃氏金之遺產所得價金興建，即屬伊繼承財產之變換物，仍屬伊所有。又二號房屋如原判決附圖所示Ｃ廚房部分（下稱Ｃ廚房部分）則為伊所興建。詎被上訴人竟於民國五十八年間擅自登記為系爭房屋之所有權人，並否認伊之所有權等情。爰本於所有權之法律關係，求為確認伊就系爭房屋所有權存在，並基於所有權之作用，求為命被上訴人自系爭房屋遷出、將系爭房屋交還予伊、並將就系爭房屋所辦理之第一次所有權登記塗銷及變更登記為伊所有，又Ｂ臥室及Ｃ廚房部分，前因分居暫借予被上訴人居住，茲已依法終止借貸關係，爰本於借貸之法律關係，求為命被上訴人自Ｂ臥室及Ｃ廚房部分遷出之判決。
被上訴人則以：上訴人主張伊為林黃氏金之戶主繼承人一節，始終未能提出「親族會議決議書」以證明之。且查兩造之祖母林黃氏金已屬林家之人，故選定戶主繼承人，亦應由林家親屬組成之親族會議選任林家之親屬為戶主。再依戶籍謄本記載，上訴人係林江、林黃氏金之養子，並非戶主繼承，因收養之輩分不相當，故收養無效。則林黃氏金死亡後，應由兩造之父李枝來繼承，李枝來死亡，則由兩造及其他兄弟姊妹共同繼承。又興建系爭房屋部分資金為兩造之母借貸而來；Ｂ、Ｃ部分則為兩造母親與兄弟四人所共同興建，均非上訴人一人所有。此外系爭房屋自辦理保存登記迄今，已達二十五年，上訴人之塗銷登記請求權亦罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
原判決將第一審所為關於命被上訴人自系爭房屋遷出及塗銷就系爭房屋所辦理之第一次所有權登記部分廢棄，駁回上訴人此部分之訴，及駁回上訴人之上訴，係以：上訴人主張兩造係兄弟，兩造之祖母李黃氏金於祖父李旺根去世後，改嫁林江，並改姓林，因林家家屬相繼死亡，乃繼為林家戶主，繼承林家財產。嗣林黃氏金於日據時期昭和二十年（民國三十四年）六月二十九日亡故，又被上訴人於民國五十八年間登記為系爭房屋之所有權人之事實，已據於第一審提出戶籍謄本及建築改良物所有權狀影本（見第一審卷四十五頁反面至四十八頁、六十六頁至七○頁、七十八頁至八○頁），並有被上訴人於第一審提出之林黃氏金繼承人系統表及戶籍謄本可資參照（見第一審卷第二十四至二十八頁），復為被上訴人所不爭，固堪信為真實。惟上訴人主張系爭房屋及Ｂ臥室部分，均為兩造之母李盧寶於民國四十八年間，出賣林黃氏金之遺產所得價金興建，即屬上訴人繼承財產之變換物，仍屬上訴人所有；又Ｃ廚房部分為上訴人獨資興建而成，則上訴人自為系爭房屋及Ｂ臥室部分、Ｃ廚房部分之所有權人等情，已為被上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，經查：
㈠上訴人主張其於民國三十五年八月八日經親屬會議選定為其祖母林黃氏金之戶主繼承人，繼承其先祖母之遺產等情，固據舉台灣省土地關係人繳驗憑證申報書、建物權利移轉登記申請書、建築改良物情形填報表、戶籍謄本及土地登記簿謄本（影本）等為證，但為被上訴人所否認。經查上訴人提出之戶籍謄本固記載林黃氏金於日據時期昭和二十年六月二十九日死亡絕家，該戶由上訴人於民國三十五年八月八日再興繼為戶主（見第一審卷一二六、七○頁）；另其提出之坐落嘉義市朝日町三丁目二八番土地登記簿謄本固亦登載該土地以民國三十四年六月二十九日相續（繼承）為原因，於民國三十六年八月十一日由林黃氏金名義移轉登記為上訴人所有（見第一審卷一四九至一五○頁）；而建築改良物情形填報表（影本）固亦載上訴人取得坐落嘉義市○○區○○里○○街○○○號房屋之原因為相續（繼承）；又上訴人提出就坐落嘉義市朝日町三丁目四六番房屋以民國三十四年六月二十九日相續（繼承）為原因申請所有權移轉登記之建物權利移轉登記申請書及台灣省土地關係人繳驗憑證申報書（影本），證明文件欄及權利憑證欄，固均載有「親族決議書」字樣，惟上訴人提出之建物權利移轉登記申請書、地政機關據以辦理登記之「親族決議書」，僅係形式上審查，該決議書究竟有無適當之親屬參與會議？決議內容又如何？未據上訴人舉證證明，又建築改良物情形填報表及土地登記簿謄本所載取得之原因為「相續」，均非地政機關所應予調查，則上訴人提出之該等證物自均不足認上訴人已合法繼承林黃氏金之遺產。再者，土地法第四十三條所謂登記有絕對之效力，並非於保護交易安全之必要限度外，剝奪真正權利人之權利，是以上訴人就林黃氏金所遺之土地及房屋縱已辦理繼承為原因之移轉登記，要難以此排斥其他合法繼承人之繼承權利。另被上訴人既否認上訴人為林黃氏金之戶主繼承人，則上訴人提出之戶籍謄本所載：「戶主甲○○，前戶主林黃氏金」、「中華民國三十五年八月八日絕家再興」字樣，仍應由上訴人舉證證明之，惟上訴人並未能再舉證證明其確已自林黃氏金戶主繼承之事實，自難憑上開戶籍謄本上之記載，遽認上訴人即為林黃氏金之合法選定之戶主繼承人。再按日據時期台灣民事習慣有戶主繼承家產制度，於戶主無法定繼承人時，在其死後，由其親屬會議，為其選定戶主繼承人以繼承家產，此為兩造所不爭。但查林黃氏金死亡後，縱須由親屬會議選定戶主繼承人，亦應由林家親屬會議選定林家之人繼為戶主，本件竟選定原本李家之上訴人為其戶主繼承人，而上訴人迄未能舉出該親族決議書，俾憑認定其決議之內容及程序是否適法，則上訴人經選定為戶主是否合法，已有疑義；如依上訴人之日據時期戶籍謄本所載「養父林江、養母林黃金」（參見第一審卷四十六頁），而認上訴人得被選定為林家之戶主，但因上訴人為林黃氏金之孫，竟因收養關係而變為養子，其輩分自不相當，則收養自有無效之原因，從而上開親族決議書縱為林家之親屬所組成而決議由上訴人繼林黃氏金為戶主，亦難認為有效。另日據時期，關於台灣省人民親屬繼承事件，不適用日本民法之規定，而應適用當時之習慣。又繼承在民法繼承編施行前開始者，除民法繼承編施行法有特別規定外，不適用民法繼承編之規定；民法繼承編施行法第一條前段定有明文。而同施行法第八條則規定：「繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承。」查兩造之祖母林黃氏金改嫁林江後，係於民國三十四年六月二十九日死亡絕家，其時台灣尚未光復，自應適用當時有效之台灣習慣定其繼承人，惟因當時林黃氏金並無合法之繼承人，亦未指定或迨民國三十四年十月二十五日台灣光復前由親屬會議選定戶主繼承人，而我國民法自民國三十四年十月二十五日台灣光復之日已施行於台灣（司法院三十六年三月一日院解字第三三八六號解釋參照），依民法繼承編施行法第八條之規定，自民法繼承編施行於台灣之日起，應依民法繼承編之規定定其繼承人，上訴人主張其於民國三十五年八月八日經選定為前戶主林黃氏金之戶主繼承人，復有其日據時期之戶籍謄本可稽（參見第一審卷七○、一二五頁），則其被選定為林黃氏金之戶主繼承人時，關於繼承人之事項，已應適用民法繼承編之規定，亦難認其被選定為林黃氏金之戶主繼承人為合法。而兩造均為林黃氏金之直系血親卑親屬（祖與孫），林黃氏金於日據時期昭和二十年（即民國三十四年）六月二十九日死亡，林黃氏金與其後夫林江又無所出，為兩造所不爭，復有被上訴人於第一審提出之林黃氏金繼承人系統表（影本）足佐（見第一審卷二十四頁），則因台灣於民國三十四年十月二十五日光復之日起應適用民法繼承編之規定，依民法繼承編施行法第八條之規定，林黃氏金之遺產，依現行繼承法之規定，即應由林黃氏金之唯一法定繼承人，亦即兩造之父李枝來繼承，而李枝來於民國四十三年二月四日死亡，有兩造於第一審提出之戶籍謄本足憑（見第一審卷二十五、八十八頁），則其因繼承自林黃氏金之遺產應由兩造及其他繼承人共同繼承，無由上訴人甲○○一人單獨繼承之餘地。
㈡上訴人主張系爭房屋及Ｂ臥室部分係兩造母親李盧寶於民國四十八年間出售林黃氏金所有坐落嘉義市○○段○○段○○○○號土地得款，再利用林黃氏金所有之舊房屋拆下來之建材興建完成等情，雖經李盧寶於第一審及原判決前審證述在卷（見第一審卷八十四、一一五頁，原法院上字卷一○一至一○二頁），但李盧寶於第一審另證稱系爭房屋由伊部分借款舊地重建，而重建時李枝來已於民國四十三年二月四日死亡等語，故系爭房屋及Ｂ臥室部分，自非全係林黃氏金遺產之變換物；縱認全係其變換物，則兩造之父李枝來死亡後，發生繼承之問題，亦應由兩造及其他繼承權人共同繼承（兩造共有兄弟姊妹五人，參見第一審卷第二十四頁系統表），在分割遺產前，為全體繼承人所公同共有，非屬上訴人一人單獨所有。至Ｃ廚房部分，上訴人主張為伊獨資興建，擁有所有權云云，惟李盧寶於原判決前審證稱Ｃ廚房部分係伊告貸興建，債務由兩造所交付之生活費節餘償還等語，則該Ｃ廚房部分亦非屬兩造任何一方單獨所有，上訴人主張該Ｃ廚房部分為其所搭建係其所有云云，亦難置信。
㈢又系爭房屋於民國五十八年間即已辦理第一次所有權登記為被上訴人之名義，此為上訴人所已知，且系爭房屋坐落之基地即為上訴人所有，於辦理第一次所有權登記時，依法須附使用基地之證明文件，亦即須經土地所有人之同意，此有嘉義市地政事務所八十三年十一月十九日八三嘉市地一字第六六○六號函附卷可稽（見原法院上字卷一一三頁）。上訴人雖主張純係因借錢而辦理第一次所有權登記云云，但並未舉證以實其說，不足採取。上訴人既已同意在其所有基地上之系爭房屋由被上訴人辦理第一次所有權登記，迄今已二十餘年，期間從無紛爭，而上訴人並未舉證已得其他共有人之全體同意，即遽爾請求被上訴人應自系爭房屋遷出，交還予上訴人並塗銷被上訴人辦理之第一次所有權登記，自亦無從准許。何況被上訴人辦理系爭房屋第一次所有權登記迄今已逾二十餘年，縱有害及上訴人之所有權或共有權，其回復請求權或不當得利返還請求權，已分別逾民法第一百九十七條第一項及第一百二十五條所定之十年及十五年之時效期間，被上訴人既以時效抗辯，則上訴人請求被上訴人應將系爭房屋於五十八年所辦理之第一次所有權登記塗銷，自難准許。
㈣再者Ｂ臥室部分及Ｃ廚房部分，上訴人主張係伊搭建等情，與李盧寶所證不符，而被上訴人主張係伊母親李盧寶與兄弟四人共同興建等語，則被上訴人住用應非基於與上訴人間之借貸關係，且上訴人又未能舉證證明被上訴人住用Ｂ臥室部分及Ｃ廚房部分係其所貸與使用，則其以終止借用關係為由，請求被上訴人自Ｂ臥室部分及Ｃ廚房部分遷出，難認為有理由。
㈤綜上所述，系爭房屋，如不能認係兩造之母李盧寶原始建築取得所有權，而仍應認係兩造及其他繼承人共有繼承林黃氏金及李枝來而取得之房屋，則仍屬兩造及其他合法繼承人所公同共有，上訴人僅係公同共有人之一，並無全部之所有權，僅得請求確認公同共有權存在，尚不得請求確認其所有權存在，是其請求確認就系爭房屋有所有權存在，洵非正當。又系爭房屋既經被上訴人辦理第一次所有權登記並住用達二十餘年，而上訴人並未舉證已經其他公同共有人全體之同意，即請求被上訴人自系爭房屋遷出，交還上訴人並塗銷第一次所有權登記，難認為有理由；況且被上訴人就系爭房屋辦理第一次所有權登記後，已達二十餘年，上訴人之回復請求權或不當得利返還請求權，已分別逾民法第一百九十七條第一項及第一百二十五條所定之十年及十五年之時效期間，被上訴人既以時效抗辯，則上訴人請求被上訴人將系爭房屋於民國五十八年所辦理之第一次所有權登記塗銷，亦難准許。又上訴人既未能舉證證明被上訴人住用Ｂ臥室部分及Ｃ廚房部分係其所貸與使用，則其以終止借用關係為由，請求被上訴人自Ｂ臥室部分及Ｃ廚房部分遷出，亦非有理由。
㈥又上訴人關於請求被上訴人變更系爭房屋登記名義為上訴人所有部分，經第一審判決駁回後，未據上訴人於原判決前審上訴時聲明不服，該部分應已確定在案，則上訴人於本件經最高法院發回更審後之八十五年二月一日所具準備書狀又請求變更系爭房屋登記名義為其所有，即非合法，亦無准許之理由等詞，為其判斷之基礎。
茲分兩部分述之：
關於廢棄發回部分（即上訴人請求被上訴人自Ｂ臥室遷出部分）：
按「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。」民事訴訟法第三百五十五條第一項定有明文。此係關於公文書形式證據力之規定，法院判斷公文書形式證據力時，應受此項推定之拘束，至他造爭執非真正者，應提出反證證明之，在未有反證前，仍有完全之形式證據力。至於公文書之實質證據力，現行法雖無明文，但本於同一法理，關於公文書所記載之事項，有爭執之當事人，得反證其所載之事項為不真實，若無反證證明，似應認為其所載之事項為真實。查本件上訴人主張其於民國三十五年八月八日經親族會議選定為其改嫁祖母林黃氏金之戶主繼承人，以繼承遺產等情，曾據其提出戶籍謄本、土地登記簿謄本、建物權利移轉登記申請書及登記證明書影本為證，經查該戶籍謄本記載：前戶主林黃氏金於日據時期昭和二十年六月二十九日死亡絕家，該戶由上訴人於民國三十五年八月八日再興繼為戶主（見第一審卷一二六、七○頁）；另坐落嘉義市朝日町三丁目二八番土地登記簿謄本則登載：該土地以民國三十四年六月二十九日相續（繼承）為原因，於民國三十六年八月十一日由林黃氏金名義移轉登記為上訴人所有（見第一審卷一四九至一五○頁）；又上訴人就坐落嘉義市朝日町三丁目四六番房屋以民國三十四年六月二十九日相續（繼承）為原因申請所有權移轉登記之建物權利移轉登記申請書，其證明文件欄載有「親族決議書」字樣（見第一審卷四九頁），並有登記證明書上載「登記完畢，各物件，見標示。」可稽（見第一審卷五○頁），上開申請書並蓋有「嘉義市政府土地登記所」之公印；前揭戶籍謄本、土地登記簿謄本、登記證明書均係公文書，依上說明，應推定為真正，上訴人毋庸舉證證明其記載之內容為真實，至於被上訴人否認各該公文書所記載上訴人經親族決議選出為前戶主林黃氏金之繼承人，自應由被上訴人提出反證證明之。惟被上訴人並未提出反證以實其說，原審亦無調查得有其他反證，竟謂因被上訴人否認上訴人為林黃氏金之戶主繼承人，則上訴人提出之戶籍謄本所載：「戶主甲○○，前戶主林黃氏金」、「中華民國三十五年八月八日絕家再興」字樣，仍應由上訴人舉證，而上訴人未能提出「親族決議書」以證明其主張為真正，難僅憑上開戶籍謄本、土地登記簿謄本等之記載，遽認上訴人即為林黃氏金之選定戶主繼承人云云，自有未合。又日據後期，台灣現行習慣上之財產繼承，有因戶主喪失戶主權而發生之財產繼承，與因家屬之死亡而發生之財產繼承二種。前者由於戶主死亡或因其他事由喪失戶主權時開始繼承。後者則因家屬具有其家屬身分時死亡而開始繼承。此二者之間，其為繼承人之資格與順序逈異。繼承戶主權者，同時亦繼承前戶主之財產。戶主繼承係採單獨繼承主義，其順位大致以日本民法有關家督繼承之規定為條理。戶主繼承人分為下列三種：⒈法定戶主繼承人⒉指定戶主繼承人⒊選定戶主繼承人。法定戶主繼承之第一順位繼承人為直系卑親屬。其要件有二；一須為被繼承人之「家屬」。二須為被繼承人之直系卑親屬之男子。因收養而入他家者，或因分戶及其他原因另創一家之男子，既非家屬，自不得為法定之戶主繼承人。無法定之推定繼承人時，被繼承人得自行指定承繼其戶主權之人。選定戶主繼承人應由何人選定，並無一定之習慣存在，裁判上僅謂：由親族會選定，尚無明確之範圍，亦無規定一定之人數。被選定人之資格，未設任何限制，無論與被繼承人有無親族關係，為男為女，均得被選定為繼承人（見五十八年七月初版台灣民事習慣調查報告一書四一七、四一九、四二○、四二九、四三
四、四三五頁）。本件兩造均為林黃氏金之直系血親卑親屬（祖與孫），林黃氏金於日據時期昭和二十年（即民國三十四年）六月二十九日死亡，林黃氏金與其後夫林江又無所出，為兩造所不爭，而依上說明，林黃氏金既係林家戶主，其死亡後，無直系卑親屬之男子「家屬」可為法定戶主繼承人，亦未自行指定其戶主繼承人，而得由親族會議選定戶主繼承人，被選定人之資格復未設任何限制，則上訴人提出前揭戶籍謄本、土地登記簿謄本、登記證明書主張林黃氏金絕家後，由伊繼為戶主，並繼承林黃氏金之遺產一節，似非全然無據。再者，「本件被繼承人死亡之時，為民國三十四年九月三日，尚在民法繼承編施行於台灣以前，因其無法定繼承人，依當時有效法例，應適用台省習慣處理，其經親屬會議合法選任之戶長，繼承人不分男女皆得繼承遺產，選定期間亦無限制，是本件繼承，既在民法繼承編施行前開始，自不適用民法繼承編之規定，從而被繼承人之遺產，即應由被選定為戶長之被上訴人取得繼承權，無再依同編施行法第八條另定繼承人之餘地。」本院著有四十七年度台上字第二八九號判例可參。乃原審竟謂「自台灣光復之日民法繼承編施行於台灣之日前，若未依當時適用於台灣之有效習慣選定其繼承人，則自台灣光復之日民法繼承編施行於台灣之日起，即應適用民法繼承編施行法第八條之規定，定其繼承人，無再由被繼承人之親屬所組成之親屬會議依台灣光復前之習慣選定繼承人之餘地。查本件上訴人主張其於民國三十五年八月八日經選定為前戶主林黃氏金之戶主繼承人（見第一審卷六十四頁反面準備書㈡狀所載），復有其日據時期之戶籍謄本可稽（見第一審卷七○、一二五頁），則其被選定為林黃氏金之戶主繼承人時，關於繼承人之事項，已應適用民法繼承編之規定，即應由林黃氏金之子亦即兩造之父李枝來繼承，而李枝來於民國四十三年二月四日死亡，則其繼承自林黃氏金之遺產應由兩造及其他繼承人共同繼承。」云云，與上述判例意旨有違。另Ｂ臥室部分乃兩造之母李盧寶於民國四十八年間，以出售林黃氏金所有土地所得款項興建，業經李盧寶證述在卷（見第一審卷八十四、一一五頁）。苟上訴人所提出之上開證據，足資證明其主張繼林黃氏金為戶主並繼承其遺產一節為真實，則能否謂Ｂ臥室部分非上訴人所有，即非無研求之餘地。乃原審對上開事證未詳細調查、斟酌，就上訴人請求命被上訴人自Ｂ臥室遷出部分，遽為不利於上訴人之判決，尚有未合。上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。關於駁回上訴部分（即上訴人請求確認就系爭房屋之所有權存在、被上訴人自系爭房屋遷出、將系爭房屋交還予上訴人、並將系爭房屋所辦理之第一次所有權登記塗銷及變更登記為上訴人所有，以及自Ｃ廚房遷出之部分）：
㈠⒈系爭房屋坐落之基地為上訴人所有，系爭房屋於被上訴人為第一次所有權登記時，依法須附使用基地之證明文件，亦即須經土地所有人上訴人之同意，此有嘉義市地政事務所函可稽（原法院上字卷一一三頁），雖因該公函另記載：原登記申請書已逾保管年限銷毀等語，而無該證明文件可考，但依經驗法則判斷，上訴人應曾出具予被上訴人就系爭房屋同意為第一次所有權登記之證明文件，否則被上訴人無法就系爭房屋辦理第一次所有權登記。上訴人既同意被上訴人就系爭房屋辦理第一次所有權登記，該項登記即難謂有無效或得撤銷之原因，申言之，此項登記係合法有效。且上訴人於民國八十二年一月一日提起本件訴訟，距被上訴於民國五十八年就系爭房屋辦理第一次所有權登記時，已達二十四年，被上訴人亦已為時效抗辯，揆諸本院七十年度台上字第三一一號判例：「司法院大法官會議釋字第一○七號解釋所謂已登記之不動產，無消滅時效之適用，其登記應係指依吾國法令所為之登記而言。系爭土地如尚未依吾國法令登記為被上訴人所有，而登記為國有後，迄今已經過十五年，被上訴人請求塗銷此項國有登記，上訴人既有時效完成拒絕給付之抗辯，被上訴人之請求，自屬無從准許。」上訴人請求被上訴人將就系爭房屋所辦理之第一次所有權登記塗銷，自不能准許。⒉系爭房屋之所有權登記名義人為被上訴人，其登記既合法有效而不能塗銷，已如上述，則上訴人對之提起確認之訴，請求確認其就系爭房屋之所有權存在，即屬所謂無即受確認判決之法律上利益，亦不能准許。⒊上訴人請求將系爭房屋變更登記為其所有及請求被上訴人自系爭房屋遷出並將該房屋交還上訴人，亦因上訴人已不能主張有物上所有權，從而均無從准許。原審關於上開⒈部分為上訴人不利之判決，經核並無不當；關於⒉⒊部分之理由雖有未當，然與上訴人應受敗訴判決之結果，初無二致，仍應認此部分之上訴均為無理由。
㈡原審認定被上訴人住用Ｃ廚房部分，非基於與上訴人間之借貸關係，是上訴人以終止借用關係為由請求被上訴人自Ｃ廚房部分遷出不能准許，經核亦無違背法令可言。
上訴論旨，指摘上述部分之原判決不當，聲明廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 二十七 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章法官 李 慧 兒法官 顏 南 全法官 葉 賽 鶯右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 一 月 十五 日
Ｚ