最高法院民事判決 八十五年度台上字第三一○五號
上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 郭 惠 吉律師被 上 訴人 乙 ○ ○
丙○○○右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十四年十一月十四日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十四年度上字第三七五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件上訴人主張：坐落台南縣○○鄉○○○段○○○號田面積○‧八三四二公頃（以下稱系爭土地）為伊父郭昭良（原告郭壬辰）所有，伊於民國八十一年九月十九日繼承取得。郭昭良於五十七年四月間將系爭土地應有部分約八分之七售予被上訴人乙○○，嗣後始知乙○○以其弟黃炳清名義買受，事實上，郭昭良未向乙○○借用蓬萊稻谷五萬台斤，亦未提供系爭土地擔保由訴外人李正雄向被上訴人丙○○○借用蓬萊稻谷三十五萬台斤，乙○○竟以郭昭良所提供之印鑑證明書、印鑑章等物件，將系爭土地於六十三年九月十二日設定債務人及義務人均為郭昭良、債權人為乙○○之蓬萊稻谷五萬台斤之第一順位抵押權，於七十九年十二月二十四日設定債務人為李正雄、義務人為郭昭良、債權人為丙○○○之蓬萊稻谷三十五萬台斤之第二順位抵押權（以上二抵押權下稱本件抵押權）。本件抵押權所擔保之債權並不存在，抵押權從屬於債權，故本件抵押權亦無存在之可言等情，求為㈠確認上開乙○○之抵押債權不存在及命乙○○塗銷其抵押權設定登記，㈡確認上開丙○○○之抵押債權不存在及命丙○○○塗銷其抵押權設定登記之判決。
被上訴人則以：乙○○與黃炳清二人於五十七年間向郭昭良購買系爭土地應有部分八三四二分之七五三七，以黃炳清名義訂立買賣契約書。嗣郭昭良於七十二年三月二十二日買回應有部分八三四二之一三○，再訂買賣契約書。郭昭良已將系爭土地交付乙○○、黃炳清占有，惟因法令之限制，未能辦理應有部分之移轉登記，土地又一再漲價，乙○○、黃炳清為確保其土地承買人之權利，經由郭昭良之同意，乃設定本件二宗抵押權，依契約自由之原則，為法之所許，自非無效，上訴人不得請求塗銷等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張系爭土地原為其父郭昭良所有，嗣於八十一年九月十九日由上訴人繼承取得，系爭土地設定有權利人為乙○○、權利價值蓬萊稻谷五萬台斤、存續期限自六十三年九月十日起至六十四年三月十日止、清償日期六十四年三月十日、義務人及債務人均為郭昭良之第一順位抵押權登記，及權利人為丙○○○、權利價值蓬萊稻谷三十五萬台斤、存續期限自七十九年十二月六日起至八十年十二月六日止，清償日期八十年十二月六日、義務人為郭昭良、債務人為李正雄之第二順位抵押權登記等事實，有土地登記簿謄本在卷可證，且為兩造所不爭執，堪信為真實。上訴人雖主張本件抵押權所擔保之債權不存在及本件抵押權已罹於時效，惟查系爭土地係由原所有人郭昭良於五十七年間售予乙○○，為上訴人於起訴時所自認。又上訴人一再表示對於系爭土地之買賣不爭執，且就五十七年間之契約書、七十二年三月二十二日買賣契約書之真正，及系爭土地業已交付乙○○耕作之事實，亦不爭執。再依代書劉平順之證言，及上訴人於八十一年十月二十三日致乙○○之郵局存證信函所載：「台端曾交付買賣契約影本乙份予本人，要求本人交付辦理繼承之必要文件及印鑑章予台端」，足見上訴人之被繼承人郭昭良於五十七年間將系爭土地售予乙○○。次查乙○○、黃炳清於五十七年間購買系爭土地，因擬轉賣，為節省鉅額契稅，故未立即辦理所有權移轉登記。嗣農業發展條例於六十二年九月三日公布施行，耕地不得移轉為共有，亦即因法令變更，系爭土地無法辦理應有部分移轉登記；且土地一再漲價，被上訴人為確保承買、已交付價金及依買賣契約所得主張之權利，經由郭昭良之同意而設定本件抵押權，自無不合，被上訴人因恐物價波動，故以稻谷而不以現金計算權利價值以之設定本件抵押權。本件抵押權係保障性質，實際上無交付稻谷之事實，亦經證人即代書劉平順及買賣介紹人李正雄證述屬實，且有土地登記簿謄本可稽，被上訴人此項為恐通貨膨脹，而以蓬萊稻谷作為權利價值之計算標準，應無不合。故上訴人以本件無稻谷之消費借貸關係存在，主張本件抵押權不存在，應屬無據。又查本件抵押權所擔保者乃系爭土地買受人之權利，故本件第一順位抵押權雖登記存續期限為六十三年九月十日起至六十四年三月十日，第二順位抵押權登記存續期限為七十九年十二月六日起至八十年十二月六日，惟郭昭良除於五十七年間訂立系爭土地買賣契約外，再於七十二年三月二十二日訂立買賣契約書，承認其應負土地出賣人之義務，並承諾於日後法令修改得移轉系爭土地應有部分時，同意無條件協同辦理移轉登記，自無罹於時效之問題。從而上訴人主張本件抵押權因存續期間屆滿，而應塗銷登記，即無理由。再查本件抵押權之設定既係為擔保乙○○等買受系爭土地之權利，故第一順位抵押權登記權利人為乙○○、義務人及債務人均為郭昭良，自無不合。第二順位抵押權雖登記權利人為丙○○○、義務人為郭昭良、債務人為李正雄，而非以系爭土地買賣之當事人為權利人或債務人，惟李正雄為系爭土地買賣之介紹人，業經李正雄供述無誤，當事人間同意登記李正雄為債務人，使之負擔義務，並以乙○○之配偶丙○○○為權利人，自與常情不悖。至被上訴人向台灣台南地方法院聲請拍賣抵押物事件，固主張當事人間有稻谷借貸關係，惟該事件係非訟事件，無實體上確定之效力，不得據此遽認當事人間係為擔保消費借貸而設定本件抵押權登記。末查本件抵押權係為擔保乙○○與上訴人之被繼承人郭昭良間買賣關係所生之買受人之權利，乙○○既已付清價金，而出賣人僅交付標的物，尚未履行應有部分所有權移轉登記義務，本件抵押權自仍繼續有效存在，上訴人請求確認抵押債權不存在及塗銷本件抵押權登記，即屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準。查系爭土地之第二順位抵押權所登記之權利人為丙○○○，債務人為李正雄，擔保之債權為蓬萊稻谷三十五萬台斤，此不獨有土地登記簿謄本可證，且為原審認定之事實。而李正雄未向丙○○○借三十五萬台斤之稻谷，為被上訴人所自認（見一審卷七九頁），原審又認定此抵押權係保障性質，實際無交付稻谷之事實，並未認定丙○○○對債務人李正雄有三十五萬台斤蓬萊稻谷債權存在，故能否謂上訴人主張此第二順位抵押權所擔保之債權不存在為不足採，上訴人不得請求確認，及請求塗銷此扺押權設定登記，即非無斟酌之餘地。原審以李正雄為系爭土地買賣之介紹人，買賣當事人使之負擔義務及以買受人乙○○之配偶即丙○○○為權利人，與常情不悖為由，據為不利上訴人之論斷，自有可議。次查土地登記簿謄本並未記載本件抵押權所擔保之債權係何債權，而被上訴人前聲請拍賣抵押物時，主張本件抵押權係擔保稻谷借貸關係所生債權，於本件訴訟，則主張係擔保買受系爭土地之權利，互有歧異。究竟上訴人之父郭昭良與被上訴人乙○○當初之約定如何﹖原審未深入調查，並說明其認定所憑之證據，徒謂聲請拍賣抵押物係非訟事件，無實體上確定之效力，即認被上訴人於本件訴訟所為之主張為真實，而為不利於上訴人之判斷，亦欠允洽。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 三十 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一法官 鄭 三 源法官 楊 隆 順法官 陳 淑 敏右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 一 月 十七 日：