最高法院民事判決 八十五年度台上字第三一二九號
上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十四年十一月二十七日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十四年度上字第四一五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：伊子蕭俊源利用伊於民國八十年七月間，委託卓東溪代書辦理伊所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○號土地所有權應有部分二三二五○分之三七四三（下稱系爭土地）塗銷抵押權登記之便，向卓東溪擅取伊之土地所有權狀及印鑑章，並聲請印鑑證明書，再於八十年九月一日，交由上訴人設定債權額新台幣（下同）四百萬元，伊為義務人兼連帶債務人，蕭俊源為債務人之抵押權登記。惟伊未曾自上訴人取得任何金錢，亦不知情，該抵押權對伊不生效力。上訴人已就系爭土地聲請執行拍賣抵押物，伊有起訴請求除去此不安狀態之必要等情，並本於所有權之作用，求為確認上訴人就系爭土地之抵押債權不存在，並應將該抵押權設定登記塗銷之判決。
上訴人則以﹕蕭俊源非向卓東溪代書擅取所有權狀及印鑑章，係被上訴人將所有權狀及印章交由蕭俊源辦理抵押借款，被上訴人有授權蕭俊源辦理本件抵押權設定登記。被上訴人縱未授與代理權，惟被上訴人與蕭俊源係父子，蕭俊源能取得被上訴人之所有權狀及印章，由蕭俊源保管，並以系爭土地及該筆土地上蕭俊源所有之建物，一併設定本件抵押權登記，被上訴人亦應依民法第一百六十九條前段規定，負授權人之責任等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：系爭土地為被上訴人所有，連同其上為蕭俊源所有之建物即建號第卅四號房屋，於八十年十月七日完成設定登記，權利人為上訴人、權利價值為四百萬元、存續期限自八十年九月一日起至同年十月三十日止、義務人為被上訴人、債務人為被上訴人及蕭俊源之抵押權；上訴人已聲請為拍賣抵押物之裁定，並執行查封系爭土地，經被上訴人聲請停止強制執行在案等情，有被上訴人提出之土地及建物登記簿謄本、拍賣抵押物民事裁定、停止強制執行事件民事裁定、提存書等為証（一審卷六至十七、廿八頁、原審卷三六、三七頁），且為上訴人所不爭，堪信為真實。被上訴人主張其自訴蕭俊源及白明宗偽造文書，業經刑事庭各判處蕭俊源、白明宗有期徒刑七月確定在案，亦有其提出之台灣彰化地方法院八十三度自字第一三二號偽造文書案件一、二審判決書正本及最高法院書記廳通知書影本在卷可証（一審卷七八頁、原審卷八七至九十、一一九頁），且為上訴人所不爭，亦堪信為真實。被上訴人雖於起訴時主張，系爭土地之所有權狀及印章係於八十年十月七日為蕭俊源所竊云云，惟其子蕭俊源到場証述，係被上訴人將所有權狀及印章交與蕭俊源（原判決漏載「交與蕭俊源」等字）㩗至田中卓代書處辦理抵押權後，由蕭俊源至代書處取回拿至白明宗處辦理本件抵押權等語（一審卷三七頁背面）。代書卓東溪亦証稱，蕭俊源及被上訴人有辦理抵押權登記，蕭俊源有來拿所有權狀，但因辦好多件時常去拿，究竟那一件已記不得等語（一審卷五二頁）。另依系爭土地之登記簿謄本及卷附之本件抵押權設定之申請登記書件相關資料影本所載（一審卷十六、五九至六六頁），本件抵押權原因發生日期係八十年九月一日（即為設定契約書所載之日期），同年十月七日完成設定登記。另於同年六月廿一日，亦以系爭土地設定抵押權予訴外人林陳正等人，同年七月四日登記完畢，被上訴人並自陳此林陳正之抵押權設定登記經其同意，親至卓代書處簽名（原審卷六七頁）。由此可見，蕭俊源上開証言應屬實情，堪以採信；被上訴人所稱被竊云云，並非實在。另蕭俊源亦証稱係伊將上開文件交與白明宗，其父不知情，抵押權設定契約書上其父之簽名係其所偽造等語（一審卷三七頁背面）。又本件設定抵押權之經過，係因蕭俊源欠白明宗債務，由白明宗透過訴外人李國裕向上訴人借款，上訴人找代書廖碧鳳，由代書將設定契約書填妥交與李國裕轉交白明宗，由蕭俊源在設定契約書上偽造被上訴人之署押，並將所有權狀、印章、印鑑証明書、身份証影本等交與白明宗，並盜蓋被上訴人之印章，由白明宗再交給李國裕拿至代書處辦理等情，為蕭俊源、李國裕、白明宗、被上訴人等人於另案即被上訴人自訴上訴人、廖碧鳳、白明宗、蕭俊源等人偽造文書案件中陳明（見外放刑事案影印卷），蕭俊源、白明宗因而犯偽造文書罪均被判處罪刑確定，亦有該刑事判決書正本可參，（一審卷廿九、四十二、四十三頁、原審卷七一至七三頁），兩造對上開確定判決所認定之事實亦無意見。本件抵押權之設定，係由被上訴人之子於辦畢前順位抵押權後，取回並保管被上訴人之所有權狀、印章等，嗣再持以偽造被上訴人署押而非以被上訴人之代理人之身份辦理，被上訴人均未出面，應可確定。本件抵押權之設定係在八十年九月一日訂約，而前順位抵押權之設定係在同年六月下旬，二者相距有二月餘，被上訴人雖有同意設定前一順位之抵押權，但並不能以此即認本件之設定，被上訴人亦有授權蕭俊源，蕭俊源始終証稱被上訴人均不知情，另白明宗、李國裕、廖碧鳳亦於上開刑事案件中稱被上訴人未出面，其不能証明被上訴人確有授權蕭俊源。此外，本件上訴人亦不能舉証証明本件抵押權設定，被上訴人確有授權蕭俊源辦理，亦未能証明被上訴人於設定前順位抵押權時即有概括同意或授權。上訴人抗辯：被上訴人有授權蕭俊源設定本件抵押權云云，自不足取。按由自己行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理人之授權人責任未免過苛（最高法院七十年台上字第六五七號判例參照）。本件被上訴人之所有權狀及印章於辦畢前順位抵押權後雖由其子取回持有中，並非將印章交付其子辦理特定事項，揆之上開判例意旨，更不能令被上訴人負表見代理授權人之責任。至本件設定時被上訴人之印鑑証明書，係於八十年七月廿九日所領取，有卷附之印鑑証明書影本可參（一審卷六五頁），被上訴人始終否認該証明書係其本人所領取，雖彰化縣田中鎮戶政事務所函稱係由被上訴人本人所領取（原審卷九七頁），惟觀之蕭俊源及被上訴人二張印鑑証明書之筆跡確屬相同，且與設定契約書上蕭俊源所偽造之被上訴人署押相同（一審卷六二、六四、六五頁）。蕭俊源於當時既持有被上訴人之印鑑、身份証件可供戶政事務所核對，因之其乃以被上訴人本人名義申請亦合情理。退而言之，縱係由被上訴人本人親自領取，然印鑑証明書之用途並不限於辦理抵押權設定，亦不能以持有他人之印鑑明書即令該他人負表見代理授權人之責。另被上訴人與蕭俊源雖係父子，系爭土地上之建物為蕭俊源所有，惟依建物登記簿謄本記載，該建物係建於六十一年間，於七十年間登記為蕭俊源所有，而蕭俊源係四十五年次出生（一審卷五、六四頁），房屋建築時蕭俊源年僅十六歲，顯見非由其所建，並非如上訴人所言係由被上訴人提供土地由其子建屋。且將土地及地上建物分別登記為父子、或夫妻所有亦非少見，不能以此即認土地所有人有將土地贈與建物所有人之意，更不能以此即認蕭俊源以建物設定抵押權，被上訴人為其父即必然同意提供已無實用之基地一併設定抵押權，並以此令被上訴人負表見代理授權人之責任，上訴人此部分抗辯，亦非足取。被上訴人並無授權，亦無須負表現代理之授權人責任，其請求確認系爭抵押債權不存在，以除去不安之狀態，並本於所有權回復請求權，請求塗銷本件抵押權設定登記，為有理由，應予准許。爰將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，經核於法並無違背。上訴論旨，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。至上訴人於上訴本院後，提出另案即台灣彰化地方法院八十三年度自字第一二號卓樹永等偽造有價證券案刑事判決正本，並聲明援用該刑事案卷內之證據資料，核屬新證據，本院依法不得斟酌。又上訴人於上訴狀所列本院四十四年台上字第一四二八號及五十二年台上字第三五二九號判例，核與本件情形並不相同，另所引四十六年度台上字第一六六九號判決，則未經本院採為判例，並此說明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十二 月 三十一 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 徐 璧 湖法官 劉 福 聲法官 袁 再 興右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十 日