最高法院民事判決 八十五年度台上字第三四二號
上 訴 人 甲○○被 上訴 人 台北縣政府法定代理人 尤 清訴訟代理人 朱增祥律師右當事人間請求地上權登記事件，上訴人對於中華民國八十三年十一月二日台灣高等法院第二審判決（八十二年度重上字第四三二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊父張水木自民國四十三年起，即在被上訴人所有坐落台北縣三重市○○○段菜寮小段五二七－一號土地（以下簡稱系爭土地）上，以行使地上權之意思，自費建築房屋四間，作為住家及營業場所之用，門牌號碼分別為三重市○○路○段二一六、二一八、二二六及二二八號。六十八年間，被上訴人為配合忠孝大橋連接道路新建工程，將二一六、二一八、二二八號房屋拆除，僅存二二六號房屋。七十七年間，伊向伊父張水木買受二二六號房屋，繼受伊父行使地上權之意思，繼續占用該房屋之基地迄今，占有時間合併計算，已逾二十年，伊自得依地上權取得時效之規定，請求登記為地上權人等情，求為命被上訴人容忍伊就上開地號土地內如原判決附圖所示Ａ部分、面積二七○‧九七五平方公尺辦理地上權登記之判決（上訴人超過該Ａ部分之請求，及對第一審共同被告台北縣三重地政事務所之訴，經第一審判決駁回其訴後，未據上訴人聲明不服，已告確定）。
被上訴人則以：系爭土地，依都市計劃之使用分區，原為學校用地，雖於八十年十一月九日改編為商業區及學校用地，然迄未為實際分割，尚無從特定何部分屬於商業區或學校用地。系爭土地既屬尚未分割之學校用地，依法即不得為私有之土地，從而亦不得申請依時效取得地上權之登記。縱認系爭土地已成為商業區，其時效時間亦應自八十年十一月九日改編時起算，迄今亦未達二十年。又系爭土地在六十四年以前，係由訴外人林火察、林三才二人本於租賃或使用借貸關係而占有，其占有時間合併上訴人之占有，亦未達二十年，且其占有亦非自始即基於行使地上權之意思而為，亦與時效取得地上權之要件不符等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：按主張地上權取得時效之第一要件，須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始進行，自不能本於民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，請求登記為地上權人。查系爭五二七－一號土地，原為訴外人林火察、林三才二人占有，該二人前以財政部國有財產局台灣北區辦事處為被告，訴請確認應有部分各二分之一之買賣關係存在，經台灣台北地方法院五十年度訴字第五七二七號、台灣高等法院五十二年度上更㈠字第二七八號、最高法院五十三年度台上字第三○三二號判決該二人敗訴確定後，復經台灣高等法院以六十五年度再更㈠字第五號判決駁回其再審之訴確定。由此可知，系爭五二七－一號土地，在六十四年以前，係由林火察、林三才二人基於其與國有財產局間之買賣關係而占有，而非本於行使地上權之意思而占有。上訴人所舉證人李永 、沈振邦、周標、李金福固均證稱：上訴人之父張水木自五十年以前即在系爭五二七－一號土地上建屋居住及營業，上訴人自幼隨同其父居住迄今等語。惟證人李金福另證稱：五二七－一號土地係由林火察、林三才二人承租（指向被上訴人承租），由於林火察及張水木係結拜兄弟，故提供與張水木使用，有無收租不得而知等語。益足證明張水木及上訴人之占有系爭土地，乃係本於林火察等人與國有財產局間之買賣關係，或與被上訴人間之租賃關係，並經林火察等人之同意而為占有，其非以行使地上權之意思而占有，至為明確。依上開說明，上訴人即不得主張依取得時效之規定，請求登記為地上權人，為其心證之所由得。因而維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。查上訴人曾向三重地政事務所申請因取得時效之地上權登記，經被上訴人異議後，由三重地政事務所調處不成立，上訴人乃提起本件之訴，此有三重地政事務所函及登記異議調處會議記錄在卷可稽。又原審認定上訴人之占有系爭土地，非以行使地上權之意思而占有，與地上權取得時效之要件不符，不得據以請求被上訴人容忍其辦理地上權登記，而為上訴人不利之判決，並不違背法令。至原審贅論其他理由之當否，無待申論。上訴論旨，仍就原審取捨證據、認定事實及解釋意思表示之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 二 月 十四 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 黃 熙 嫣右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 二 月 二十九 日