最高法院民事判決 八十五年度台上字第三五五號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 林崑地律師被 上訴 人 甲○○右當事人間請求確認公同共有權存在事件，上訴人對於中華民國八十四年八月二十八日台灣高等法院台南分院第二審再審判決（八十三年度再字第一五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：坐落嘉義市○段○○段九○之一四號土地上，門牌嘉義市○○○路○○○號未辦理保存登記之房屋（下稱系爭房屋）為伊之父即被上訴人之祖父余棟樑所原始建築，納稅義務人原為伊之長兄余茗樟名義，民國五十七年以前變更為被上訴人之父即伊二兄余瀛洲名義，七十六年十一月間再變更為被上訴人名義。惟系爭房屋既為余棟樑所原始建築，余棟樑於三十八年七月二十八日去世後，應由伊與余茗樟、余瀛洲（以下稱余茗樟等）共同繼承，屬於伊與余茗樟等公同共有。伊於前訴訟程序訴請確認對系爭房屋有公同共有權存在，原確定判決（台灣嘉義地方法院八十一年度訴字第二○○號、台灣高等法院台南分院八十一年度上字第五四三號、最高法院八十三年度台上字第一○五四號）駁回伊之訴。茲發見有未經斟酌之證物或得使用該證物即：㈠、嘉義市內日人不動產申請租借登記書㈡、保證金收據㈢、許可證明書㈣、余瀛洲致余茗樟郵局存證信函等四件，如經斟酌伊可受較有利之裁判等情。爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定，對原確定判決提起再審之訴，求將原確定判決廢棄，確認伊就系爭房屋有公同共有權存在之判決。
被上訴人則以：系爭房屋並非余棟樑原始建築，而係余茗樟所建造，故余棟樑死亡後，上訴人對之無公同共有權存在等詞。資為抗辯。
原審以：上訴人就其主張之事實，固據提出上揭文件四件為證。惟查關於所提嘉義市內日人不動產申請租借登記書上所載之土地或房屋所在地為：「嘉義市榮町參丁目九十番地」。准嘉義市政府八十四年一月二十五日八四府財產字第五九三四號復函檢送之土地登記簿謄本所示，「九十番地」之面積為二分六厘一毛五絲，折合約七九一坪（似為七六七坪之誤）。台灣光復後改為嘉義市○段○○段○○號，後分割為九○之
九、九○之一○、九○之一一、九○之一二、九○之一三、九○之一四、九○之一七、九○之二一、九○之二二、九○之二六號十筆土地，有地籍圖謄本可稽。上訴人雖主張，余棟樑依申請租借登記書承租建築房屋之土地為現時之嘉義市○段○○段九○之一四號。然申請租借登記書所載建物敷地為三五坪，與土地登記簿謄本所示榮段三小段九○之一四號土地面積一○七平方公尺，折合三二點三六八坪，並不相符。且經函嘉義市政府查詢結果，並無與該申請租借登記書相關之資料可資提供，有嘉義市政府上開函可憑。是該申請租借登記書，不足以證明建築系爭房屋之事實。何況證人余茗樟於另案台灣嘉義地方法院七十七年度訴字第三五五號請求交還土地事件主張，嘉義市○段○○段九○之一四號地上門牌嘉義市○○○路○○○號房屋（即系爭房屋），為伊（即余茗樟）所出資改建，余棟樑當時罹患肺癌，無力改建，稅籍登記為余茗樟名義。而上訴人於前訴訟程序第一審（台灣嘉義地方法院八十一年度訴字第二○○號）亦自承，系爭房屋原來為余茗樟所有。足證系爭房屋為余茗樟於余棟樑三十八年去世後所改建，並非余棟樑所原始建築。故余茗樟於前訴訟程序第一審附和上訴人證稱，系爭房屋為余棟樑原始建築云云，不足採信。又被上訴人否認該嘉義市內日人不動產申請租借登記書之真正，縱令為余棟樑所出具不虛，經斟酌結果，亦不足為上訴人有利之認定。其次上訴人提出之被上訴人之父余瀛洲致余茗樟之嘉義郵局第二○一七號存證信函，其寄件日期係七十七年四月五日，寄件地址為嘉義市○○路○○○號，而余茗樟曾於七十七年四月二十日具狀訴請余瀛洲交還坐落嘉義市○○路○○○號樓房之第一層房屋，經台灣嘉義地方法院以七十七年度訴字第三五五號判決被告余瀛洲敗訴確定。執此以觀，被上訴人抗辯，余瀛洲生前七十七年間，係住於嘉義市○○路○○○號，該信函所載：「伊住者腳踏市府之地，頭頂先父遺留之房屋」，係指中山路三八四號之房屋，而非系爭房屋云云，堪以採信。而嘉義市○○路○○○號房屋之基地，亦同屬由嘉義市○段○○段○○號土地分出，是該存證信函經斟酌，亦不足為上訴人有利之裁判。再者，上訴人提出之玉珍冰店許可證明書、保證金收據，僅能證明余棟樑在嘉義市「榮町三、九○」地上開設玉珍冰店及余棟樑繳納「榮町三丁目九○番地」土地之保證金而已，該許可證明書、保證金收據並未記載系爭房屋為余棟樑所原始建築，是經斟酌亦不足為上訴人有利之認定云云。為其得心證之理由，爰駁回上訴人再審之訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 二 月 十五 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 錦 娟法官 許 澍 林法官 吳 正 一法官 顏 南 全右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 三 月 一 日