最高法院民事判決 八十五年度台上字第四五六號
上 訴 人 威鴻國際企業有限公司法定代理人 洪鴻義上 訴 人 陳淑琴被 上訴 人 大統包裝工業股份有限公司法定代理人 楊 木右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十四年八月二十一日臺灣高等法院第二審判決（八十三年度上字第一九二七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：坐落臺北縣○○鄉○○段○○○段○○○○○號土地及其上門牌臺北縣○○鄉○○路○○○巷○○號房屋，原為訴外人陳周素蕉所有，於民國七十八年五月二十日出售與伊共有，每人所有權應有部分二分之一，業已辦妥所有權移轉登記。系爭房地於買賣之時，雖登記有陳周素蕉為被上訴人設定之本金最高限額新臺幣（以下同）四百萬元之抵押權，惟事實上並無任何債權存在。茲抵押權之存續期間業已屆滿，伊承受抵押人地位，自得訴請塗銷抵押權設定登記等情，求為命被上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。
被上訴人則以：系爭抵押權係陳周素蕉為擔保其夫陳詩芳經營之振森有限公司（以下稱振森公司）積欠伊之貨款而設定，上訴人威鴻國際企業有限公司（以下稱威鴻公司）及陳詩芳曾與伊會算，確認其債權額，約定由威鴻公司代償伊一百八十萬元，伊則三個月不計利息。但威鴻公司並未償付，系爭抵押權自不能塗銷等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，係以：上訴人主張之事實，固據提出建築改良物登記簿謄本、土地登記簿謄本、不動產買賣契約書及確認書為證，並擧證人陳周素蕉、陳詩芳以實其說。惟陳周素蕉證稱：伊夫積欠被上訴人一百八十萬元，伊想伊應負責，所以設定系爭四百萬元抵押權，除擔保該一百八十萬元債權外，並再借款二百二十萬元，但二百二十萬元並未取得，伊因被上訴人借款二百二十萬元，才願承受一百八十萬元債務；陳詩芳證稱：伊經營振森公司，積欠被上訴人一百八十萬元，陳周素蕉與被上訴人洽商，以系爭房屋設定抵押四百萬元，其中一百八十萬元歸還被上訴人，其餘二百二十萬元給陳周素蕉，陳周素蕉拿到二百二十萬元，才願承擔一百八十萬元債務各等語。上訴人與陳周素蕉訂立之不動產買賣契約書亦記載「已登記之大統包裝工業股份有限公司（即被上訴人）本金最高限額新台幣肆佰萬元整抵押權部分，賣方保證於七日內塗銷，如因有貸款或其他原因而未能塗銷，賣方與陳詩芳先生對買方負連帶賠償責任」等字樣。卷附建築改良物謄本、土地登記簿謄本及抵押權設定契約書更顯示系爭抵押權於系爭房地買賣之時並未塗銷，足見系爭抵押權之設定登記為真正。而依陳詩芳之證言及威鴻公司法定代理人洪鴻義之陳述，可見卷附以被上訴人名義出具與洪鴻義之確認書，係為塗銷系爭抵押權登記而書立者，乃洪鴻義書寫後，由被上訴人法定代理人楊木簽名蓋章完成。其上記載「本公司茲確認對義務人陳周素蕉所有台北縣○○鄉○○段○○○段地號四九－八七號土地及其上之四層建築物有所權（應係所有權之誤）全部所設定之肆佰萬元抵押權中，債務人振森有限公司及義務人陳周素蕉對本公司僅共負有新台幣壹佰捌拾萬元整之債務無誤。茲為便利貴公司之買賣事宜，本公司同意貴公司或其指定人於三個月內無息代為清償同時並辦理塗銷此肆佰萬元整之抵押權設定之登記（如附），絕不遲延」等字樣，足認洪鴻義與楊木係就系爭抵押權塗銷登記之條件進行協議，且已達成合意。被上訴人抗辯：洪鴻義夥同陳詩芳至伊公司，三方會算確認債權額，約由威鴻公司償還伊一百八十萬元，伊三個月內不支利息等語，應屬可採。威鴻公司既未依約清償一百八十萬元債務，上訴人訴請被上訴人塗銷系爭抵押權登記，即有未洽，不應准許。兩造其餘爭執及舉證，則與本件判決基礎無何影響等詞，為其判斷之基礎。
惟查：依據卷附建築改良物謄本、土地登記簿謄本及抵押權設定契約書之記載，系爭抵押權係為擔保貨款而設定，債權人為被上訴人，債務人為陳周素蕉（見一審卷二六頁及證物袋），則系爭抵押權所擔保之債務應係陳周素蕉對被上訴人所負之貨款債務。系爭一百八十萬元債款原係振森公司積欠被上訴人之貨款，為原審確定之事實。陳周素蕉固證稱：伊夫積欠被上訴人一百八十萬元，伊想伊應負責，所以設定系爭抵押權等語，但同時陳明：設定系爭四百萬元抵押權，除用以擔保一百八十萬元債權外，並再借二百二十萬元，伊因被上訴人借伊二百二十萬元，才願承受一百八十萬元債務，但被上訴人未給付伊二百二十萬元等語。上訴人據此陳述而抗辯：陳周素蕉承擔振森公司積欠被上訴人一百八十萬元債務，乃以被上訴人另外借與二百二十萬元為停止條件，被上訴人既未借與，停止條件尚未成就，陳周素蕉所為承擔債務之約定不生效力，系爭抵押權即無抵押債權存在等語（見原審卷七九頁反面、八○頁正面），是否可採，攸關上訴人能否請求塗銷系爭抵押權設定登記之判斷。原審未遑詳細調查審究，而漫謂兩造其餘爭執及舉證，與本件判決基礎無何影響云云，遽為不利上訴人之判決，自有未洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 二 月 二十九 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 黃 熙 嫣右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 三 月 九 日
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