最高法院民事判決 八十五年度台上字第五三九號
上 訴 人 乙 ○ ○訴訟代理人 溫 欽 彥律師
羅 秉 成律師被 上訴 人 甲○○○右當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十四年七月三十一日台灣高等法院第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第一五○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人為給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：伊於台灣光復初期，被徵調往大陸剿共，嗣因海峽兩岸政治原因，無法返台，伊兄即上訴人之父張吳騰芳明知伊並未死亡，竟向法院聲請宣告伊死亡，並繼承伊所有坐落桃園縣○○鄉○○○段深圳小段二八五、二八六、二八七號田，面積依序為○‧一○六○公頃、○‧二一六四公頃、○‧○七六二公頃（下稱系爭土地）應有部分各二分之一（下稱系爭應有部分；系爭土地原為共有，伊及張吳騰芳應有部分各十分之三，張成金、張開裕、張三奇、張献堂應有部分各十分之一，經共有人將之與另筆共有土地應有部分互相交換後，伊及張吳騰芳之應有部分即成為各二分之一）。張吳騰芳原欲將之直接登記予上訴人，但為節稅，乃先行登記予訴外人李登基，再由李登基移轉予上訴人。嗣李登基拒絕移轉，上訴人乃訴請移轉登記，獲勝訴判決確定並登記完畢。茲上開死亡宣告業經法院判決撤銷確定等情，爰依民事訴訟法第六百四十條第二項規定，求為命上訴人將系爭應有部分移轉登記予伊之判決（逾上述請求部分，業經原審判決被上訴人敗訴確定）。
上訴人則以：㈠伊並非基於被上訴人之死亡宣告取得系爭應有部分，不因該死亡宣告被撤銷而喪失權利。㈡系爭土地為農地，被上訴人無自耕能力，不得請求移轉登記。㈢民事訴訟法第六百四十條不得作為請求返還財產之依據。㈣被上訴人之應有部分為十分之三，並非二分之一等語，資為抗辯。
原審就上開聲明部分，將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判命上訴人為給付，無非以：被上訴人於民國六十八年間，為其兄即上訴人之父張吳騰芳聲請法院宣告死亡，嗣於七十八年間經法院判決撤銷該死亡宣告。又系爭土地現登記為上訴人所有，該土地原係共有，被上訴人及張吳騰芳之應有部分各十分之三，其他共有人張成金、張開裕、張三奇、張献堂各十分之一。但當初係約定分歸被上訴人之父取得，而共有人為使分得之人與登記所有權人一致，並約定互為移轉所有權。參酌被上訴人與張吳騰芳係兄弟，應有部分相同，是系爭土地除被上訴人及張吳騰芳之應有部分外，其餘應有部分十分之四，自應由被上訴人及張吳騰芳平均取得。易言之，被上訴人就系爭土地應有部分應為二分之一。又張成金應有部分十分之一，由張焜賢繼承；張三奇應有部分十分之一由張焜雄、張焜輝、張富源繼承；嗣與張献堂、張開裕之應有部分各十分之一，均移轉登記予李登基。就該十分之四應有部分，被上訴人基於分產可得其中之一半即十分之二，經張吳騰芳繼承後，與李登基約定，先登記在李某名下，再移轉登記予上訴人。嗣因李登基拒絕移轉，上訴人乃訴請李登基移轉登記，獲勝訴判決確定，並登記完畢，該十分之二自係因被上訴人被宣告死亡而取得。就被上訴人原登記之應有部分十分之三，係於張吳騰芳繼承後，再依前開同一方式移轉登記予上訴人，亦係本於宣告死亡而取得。又被上訴人現年六十五歲，體能尚佳，職業登記為自耕農，本有農地，僅因宣告死亡而喪失，且居住處所與上述土地坐落同一鄉，應認其有自耕能力。况被上訴人請求上訴人移轉登記之原應有部分十分之三，係權利之回復，不受自耕能力之限制。按民事訴訟法第六百四十條第二項規定，因宣告死亡取得財產者，如因撤銷死亡宣告之判決失其權利，於現受利益之限度內，負歸還財產之責。被上訴人依該條規定，請求上訴人歸還因宣告死亡取得之財產即系爭應有部分，自屬有據等詞，為其判斷之基礎。
惟按因撤銷死亡宣告之判決而應負歸還財產之責任者，以因宣告死亡取得財產者為限，此觀民事訴訟法第六百四十條規定自明。查上訴人抗辯伊並非張吳騰芳之繼承人，系爭應有部分並非繼承自張吳騰芳，而係自李登基移轉而來，自非由被上訴人受死亡宣告而取得，不受被上訴人撤銷死亡宣告而喪失權利等語，並提出拋棄繼承書為證（見原審上字卷六一頁背面、一九七、一九八頁；更㈠卷四八頁）。原審亦認定原屬被上訴人所有之系爭應有部分為張吳騰芳所繼承，上訴人之應有部分係自李登基移轉而來，則上訴人之抗辯即非全然無據。倘上訴人之系爭應有部分非因被上訴人之死亡宣告而取得，其應否歸還，即不無疑義。原審未就上訴人此項抗辯詳為審酌，復未敍明其不足採取之理由，即謂系爭應有部分為本於宣告死亡而取得，因而就被上訴人上述聲明部分為不利於上訴人之判決，自有判決不備理由之違法。上訴論旨執以指摘原判決關於其敗訴部分為不當，求予廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 三 月 十四 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一法官 楊 隆 順法官 陳 淑 敏法官 徐 璧 湖右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十七 日