最高法院民事判決 八十五年度台上字第六一一號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 王程風律師被 上訴 人 乙○○右當事人間請求禁止地上權登記事件，上訴人對於中華民國八十四年七月十日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十三年度上字第四二四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件上訴人主張：坐落澎湖縣馬公市○○段○○○○號土地為伊所有，為被上訴人無權占有，建築房屋前經訴請被上訴人拆屋還地，經一、二審判決被上訴人敗訴。被上訴人意圖拖延訴訟，向澎湖縣澎湖地政事務所申請地上權登記，經伊提出異議後，該地政事務所告以須於接信後十五日內訴請審理等情，求為命被上訴人就其占用之部分土地，不得向澎湖縣澎湖地政事務所請求登記為地上權人之判決。
被上訴人則以：伊聲請地上權登記，乃公法上行為，非屬私權爭執，不在民事審判範圍內等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，無非以：上訴人起訴係請求被上訴人不得就系爭土地占用部分，向地政機關以時效取得為原因，登記為地上權人，此乃請求被上訴人為一定之不行為，亦即禁止被上訴人為依土地登記規則第二十八條第七款之規定（原判決誤載為第二十六條第八款）向地政機關申請時效取得地上權登記之行為。惟依該法條規定，權利人苟具備法定要件，即得單獨申請地政機關登記為地上權人，若要件不備，地政機關亦得予以駁回。倘因法定要件具備而受理登記，係地政機關依其職權之行政處分，縱被上訴人因此獲有登記之利益，惟乃依法賦予被上訴人之權利，取得對於地政機關之登記請求權，並非對上訴人所有系爭土地有何不法侵害，即令被上訴人因時效取得地上權登記，妨害其所有權，亦係在完成登記後，在未完成登記前，無何侵害所有權可言。上訴人以將來不確定之侵害，為其請求除去妨害之標的，亦屬無稽等詞，為其判斷之基礎。
惟查所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求妨止之，民法第七百六十七條定有明文。土地登記規則第五十一條第一項第三款亦規定，登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者，受理登記申請之地政機關，應以書面敍明理由及法令依據，駁回登記之申請。本件被上訴人與上訴人既就上訴人所有之土地是否因時效取得地上權登記請求權發生爭訟，即屬私法上之爭執，普通法院自得依法調查審判。原審謂縱被上訴人因時效取得地上權，亦在完成登記後，始妨害上訴人之所有權，在未完成登記前，無何侵害所有權可言，不得以不確定之侵害為請求除去妨害之標的云云，與所有人之預防侵害請求權相違，已屬可議。且上訴人主張：地政事務所對於時效取得地上權，僅為形式上之審查，至於主觀上是否具備該要件根本不予審查。本件被上訴人於另案拆屋還地敗訴後，向地政事務所申請登記為地上權人，經伊異議及地政機關調處後，伊依地政機關通知提起本件訴訟，認被上訴人並無因時效取得地上權之主觀要件，亦即認被上訴人登記為地上權之請求權不存在，因而禁止其在伊所有之土地上登記為地上權人，即含有確認被上訴人地上權登記請求權不存在之意思等語（見原審卷六九頁）。原審審判長未遑行使闡明權，曉諭上訴人，令其敍明其聲明，並就上訴人主張各點，逐一審認澄清，說明取捨之理由，遽為上訴人不利之判斷，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十一 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 黃 熙 嫣右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十八 日