最高法院民事裁定 八十五年度台上字第六二三號
上 訴 人 乙 ○ ○
甲 ○ ○被 上訴 人 丙 ○ ○
丁○○○共 同訴訟代理人 蘇 榮 達律師
蘇 俊 誠律師右當事人間請求確認買賣關係存在事件，上訴人對於中華民國八十四年八月二十八日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十四年度上字第三三五號），提起上訴，本院裁定如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。民事訴訟法第四百六十七條定有明文。依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。而判決有同法第四百六十九條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣。倘為司法院解釋、或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對第二審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。本件上訴人對第二審判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而未具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或民事訴訟法第四百六十九條所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭說明，應認其上訴為不合法。末查，為抵銷標的之債務，須於為抵銷之意思表示時有其存在，因清償或其他原因既已適法消滅之債務，不得使生抵銷之結果。是因債務不履行而解除契約時，契約所生債之關係已不存在，債務人自不得以其基於契約所生之債務，與他方之債務互相抵銷，並主張抵銷之溯及效力，使解除權之發生原因歸於消滅。蓋在行使抵押權以前，雖具備抵銷適狀，他方基於契約所生之債權並非當然消滅。因此，如有債務不履行情事，仍足發生解除權，解除權既經行使，契約關係即歸消滅，不得因嗣後主張抵銷，使消滅之契約復甦。另原判決謂：「……上訴人乙○○、甲○○主張丙○○應付違約金新台幣（下同）四百萬元，於扣抵乙○○、甲○○應給付之尾款一百萬元後，尚應給付違約金三百萬元云云，實屬過高」等語，其「扣抵上訴人應給付之尾款一百萬元」，係引述上訴人主張，非原判決認定被上訴人須扣抵一百萬元尾款後再給付違約金十萬元。上訴人執本院七十一年台上字第九九二號判決，認渠主張抵銷已有溯及既往之效力，及謂原判決既認買賣契約已合法解除，上訴人已無須再支付尾款一百萬元，而命被上訴人給付違約金部分，竟又以扣抵尾款一百萬元後之餘額為斟酌標準，即屬違誤等情，均屬誤會，併予敍明。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十二 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 錦 娟法官 許 澍 林法官 楊 隆 順法官 陳 淑 敏右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 四 月 十 日