最高法院民事判決 八十五年度台上字第六三二號
上 訴 人 萬瑞建設股份有限公司法定代理人 陳平和訴訟代理人 陳國雄律師被 上訴 人 甲○○右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國八十四年六月十九日台灣高等法院第二審更審判決（八十二年度重上更㈠字第一三八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴主張：被上訴人於民國八十年五月二十九日提供所有坐落桃園縣○○鄉○○○○段營盤坑小段二○二之一九號土地（以下稱系爭土地），與伊合建房屋，伊已交付履約保證金新台幣（以下同）四百五十萬元予被上訴人。詎被上訴人遲未依約提出該建築基地與六福路之「通路使用權同意書」，致其未能申領建造執照。經催告後被上訴人仍未能取得該同意書，乃於八十一年六月九日以存證信函向被上訴人表示解除契約，被上訴人自應加倍返還受領之定金等情，爰求為命被上訴人給付伊九百萬元及加付法定遲延利息之判決（上訴人超過上開金額部分之請求，經第一審判決其敗訴後，未據聲明不服）。
被上訴人則以：伊無提出「通路使用權同意書」之義務，縱有此義務，伊已依兩造之協議，過戶該私設道路地一坪與上訴人，以代替提出同意書之義務。上訴人申請建造執照之起造人係伊、伊丈夫謝信重及上訴人之負責人陳平和。其中謝信重、陳平和雖非前開私設道路之共有人，惟上訴人如先與伊商量，可將謝信重之起造人取消或由伊將私設道路之土地一部分過戶與謝信重，另上訴人可將陳平和之起造人名義改為上訴人公司。則起造人名義均為私設道路地之共有人，即可以私設道路地共有人簽訂之「土地共同使用協議書」取代「通路使用權同意書」，順利取得建造執照。上訴人解除本件合建契約，顯係蓄意毀約。況兩造契約未約定伊應加倍返還保證金，保證金又非定金，請求加倍返還亦顯然過高，法院應予核減等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴部分判決廢棄，改判駁回上訴人該部分在第一審之訴，無非以：兩造於八十年五月二十九日簽訂合建契約，由被上訴人提供系爭土地合建房屋，上訴人已交付履約保證金四百五十萬元，為被上訴人所不爭，並有合建契約書，保證金收據足按（一審卷證物袋），堪信真實。查兩造於合建契約第八條第三項約定：被上訴人應負責取得基地與六福路之「通路使用權同意書」等語，有該合建契約書可稽。系爭土地如欲與公設之六福路相通，必須經過被上訴人及訴外人金鳥企業股份有限公司等多人共有之坐落桃園縣○○鄉○○○○段營盤坑小段二○二之二○、二○二之二二號及同段廟口小段四二之一五、四二之一七號等四筆土地之私設道路（以下稱私設道路），亦為兩造所不爭執，足見提出私設道路之「通路使用權同意書」，乃被上訴人之契約義務。次查，被上訴人固已自認確定不能提出「通路使用權同意書」（重上字卷二五頁），惟依內政部營建署八十四年五月十八日營署建字第○六九二二號函，桃園縣政府八十三年三月七日桃縣工建戌字第一六○號、八十三年十二月二十九日桃縣工建戌字第五七九三號函所載內容（更一字卷二二○、八一、一七九頁），並參酌證人陳重禧到庭陳述之證言（更一字卷二一五、二一六頁），足認上訴人於申請建造執照時，如以已取得該私設道路地所有權之被上訴人及上訴人公司為起造人名義，自得以被上訴人提供之原由私設道路地共有人簽訂之「土地共同使用協議書」取代「通路使用權同意書」。上訴人於申請建造執照時，係以被上訴人、謝信重及陳平和之名義為起造人，此為兩造所不爭執，且經證人陳重禧結證在卷（更一字卷二一五、二一六頁）。因其中謝信重、陳平和並非私設道路地之共有人，依前開內政部等函內容，申請建造執照自應檢附私設道路之「通路使用權同意書」作為憑據。被上訴人不能依兩造所簽合建契約約定，提供「通路使用權同意書」，致上訴人無法申領建造執照，顯己違約。惟上訴人於建造執照之申請被駁回後，非不能與被上訴人再行協商，將原定之起造人名義，調整改為被上訴人及上訴人公司，及由被上訴人另行移轉私設道路地之部分所有權與謝信重或取消謝信重之起造人名義，再檢附上開「土地共同使用協議書」以代「通路使用權同意書」，重為申請建造執照，即可順利領得執照，使合建契約得以順利履行。上訴人不此之圖，遽以被上訴人不能提供「通路使用權同意書」，貿然解除合建契約，核與誠信原則有違，自非正當。上訴人以合建契約業經解除，請求被上訴人加倍返還履約保證金九百萬元及法定遲延利息，非有理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
查本件上訴人以陳平和等三人之名義，申請建造執照被駁回之時間為八十一年六月二十日，而上訴人向被上訴人表示解除契約之時間則為八十一年六月九日，有桃園縣政府工務局八十一年六月二十日桃縣工務字第一一二一九號簡便行文表及郵局存證信函第三五九號足憑（更一字卷三九頁、一審卷證物袋），上訴人解除契約似在申請建造執照被駁回之前。原審認上訴人於申請執照被駁回後，可以調整起造人名義重為申請，即可順利領得建造執照，與卷證資料不符，已有可議。又前開駁回申請之簡便行文表，僅記載申請人為陳平和等三人，證人陳重禧到場則係證述申請建造執照之起造人名義為兩造及謝信重（更一字卷二一五頁）。原審竟以兩造不爭執及前開陳重禧之證言，認定申請建造執照之起造人名義為陳平和、謝信重及被上訴人，亦有未合。次查，依前開駁回申請之簡便行文表所載，其駁回原因為申請書件有「建築線指定圖」不齊全或不合規定之情形。另原審向桃園縣政府工務局函詢駁回申請之原因，亦據該局以八十三年八月九日桃縣工建戌字第二二五五號函復，係因申請當時，未附建築線指示定圖，及申請書表填寫未詳云云（更一字卷一五三頁）。究竟被上訴人未能提供「通路使用權同意書」與上訴人未能取建造執照有何關係﹖有無可歸責於被上訴人之事由﹖上訴人有無合法解除權﹖上訴人行使其債權有何違反誠信原則﹖原審未遑詳查，遽認上訴人解除契約違反誠信原則，而為不利於上訴人之判決，亦嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十二 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 徐 璧 湖法官 劉 福 聲法官 陳 國 禎右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 四 月 六 日