最高法院民事判決 八十五年度台上字第六七九號
上 訴 人 乙○○被上訴人 甲○○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十四年五月一日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第一○六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：被上訴人因訴外人劉姚秋鳳積欠伊抵押債務未還，聲請法院拍賣劉姚秋鳳所有坐落台南縣永康市○○段一二四二之二二地號土地（下稱系爭土地）及其上建物，稅捐機關按一般稅率計扣土地增值稅，乃於民國八十二年二月十六日與伊訂立約定書，委託伊辦理上開土地適用自用住宅優惠稅率事宜，約定如退稅事宜辦成，被上訴人應將獲配金額之百分之四十四給付伊，若被上訴人不為履行或向劉姚秋鳳追償其餘退稅金額，應以獲配金額二倍為違約金。茲退稅事宜業已辦成，被上訴人獲配新台幣（下同）一百十七萬七千四百六十一元，依約應給付百分之四十四即五十一萬八千零八十二元與伊，詎經催告，拒不給付，且要求以劉姚秋鳳其餘退稅金額抵償其未受償之利息，已違反兩造約定，依約定書第七條第二項第三項約定，應給付違約金等情，求為命被上訴人給付違約金二百零七萬二千三百三十元並加給法定遲延利息之判決（上訴人第一審起訴請求一百零三萬六千一百六十五元及自八十二年五月十四日起算之法定遲延利息，第一審判決命被上訴人給付二十五萬九千零四十一元四角及自八十二年六月二十三日起算之利息，駁回上訴人其餘之請求。上訴人除超過八十二年六月二十三日起算之利息敗訴部分未上訴外，上訴人就其餘敗訴及被上訴人就敗訴部分，分別提起上訴，上訴人並於本院前次發回更審後，在原審擴張聲明請求如上）。被上訴人則以：系爭約定書約定由伊委託上訴人代辦土地增值稅退稅後之分配事宜，並由上訴人抽取百分之四十四為酬金，違反公序良俗，應屬無效，且分配屬法院權限，系爭契約標的亦因給付不能而無效。上訴人依無效之約定請求，於法不合。況上訴人依同一約定書向伊請求給付酬金事件，業經最高法院裁定駁回其上訴而告敗訴確定，則伊拒付酬金，亦無違約可言等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：上訴人主張之事實，固據其提出約定書、台灣台南地方法院民事執行處通知、分配表等為證。惟按土地稅法第三十四條及第三十四條之一之規定，得申請按自用住宅用地稅率課徵土地增值稅者，為土地所有權人始有之權利。查台灣台南地方法院（下稱台南地院）八十一年度執字第三六一八號民事執行事件，被上訴人僅為執行債權人，並非土地所有權人，應無申請土地增值稅退稅之權利，系爭約定書第一條約定由被上訴人全權委託上訴人就債務人劉姚秋鳳所有系爭土地辦理土地增值稅退稅事宜，因被上訴人無該項權利，該項約定自屬主觀給付不能。而土地增值稅退稅後分配事宜，屬執行法院之職權，則兩造約定退稅後分配事宜，為自始客觀給付不能，依民法第二百四十六條第一項規定，系爭約定書應屬無效。若該約定書所謂退稅後分配事宜，係指諸如參與分配、分配表異議，領取分配表等債權人所得行使與分配有關之事項，上訴人仍應完成所約定之義務，始得請求酬金。然上訴人向被上訴人請求給付酬金，業經原法院另案八十二年上字第三九○號履行契約事件中，認定上訴人並未完成約定書所定之事務，不能請求酬金，而為上訴人敗訴之判決，並經最高法院以八十三年度台上字第一二九四號裁定駁回其上訴確定，上訴人對上開裁定聲請再審，亦被裁定駁回，有判決書及裁定書在卷可稽。上訴人對於被上訴人既無酬金請求權，則被上訴人拒付酬金，自無違約可言。另被上訴人迄未對訴外人劉姚秋鳳就本件退稅後分配之金額為追償或抵銷之行為，亦無違反約定書第七條第三項之約定，上訴人依該條項請求違約金，亦無足採。爰將第一審判命被上訴人給付二十五萬九千零四十一元四角及其利息之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，並駁回其上訴及擴張之訴，經核於法並無違背。上訴論旨，徒執陳詞，並就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十八 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 徐 璧 湖法官 劉 福 聲法官 蘇 達 志右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 四 月 十五 日