最高法院民事判決 八十五年度台上字第七六三號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 吳光陸律師被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 羅金發律師右當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國八十四年四月六日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（八十三年度上更㈢字第一○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：兩造於民國七十七年七月三十一日訂立廣告業務企劃合約書，由上訴人提供坐落台中縣○○鄉○○段四七－一○等號土地及其上之房屋，由伊負責代為銷售。依合約書第八條約定，出售房地價達百分之八十以上時，上訴人應給付伊百分之七為酬金；又依第十九條約定，如售價超出原議定之底價時，其超出部分，由伊分得百分之五十五。茲該房地共七十二戶由伊於約定期間內銷售七十戶，總價新台幣（下同）三億七千五百三十一萬元，達總銷售底價之百分之九七‧五，伊可請求百分之七即二千六百二十七萬一千七百元之報酬；另售價超出原議定之底價二千八百四十一萬元，依應分得之百分之五十五計算，伊可請求一千五百六十二萬五千五百元酬金。二者合計四千一百八十九萬七千二百元。惟上訴人僅給付二千四百三十五萬元，尚欠一千七百五十四萬一千七百元未付等情，求為命上訴人如數給付並加給法定遲延利息之判決（第一審判命上訴人給付一百七十四萬一千八百元本息，駁回被上訴人其餘之請求，兩造各就敗訴部分提起上訴，原法院七十九年度重上字第二十五號判決就被上訴人依合約書第八條約定所請求之酬金二千六百二十七萬一千七百元本息，其中九百七十五萬八千零六十元本息部分予以駁回，經本院駁回其上訴已告確定）。
上訴人則以：依合約第八條約定，酬金係累進方式計算。準此被上訴人可請求之酬金為一千六百五十一萬三千六百四十元，被上訴人全以百分之七請求，要屬無據。又合約書第十九條「售價超出底價，超出部分，被上訴人可請求百分之五十五」之約定，係指在不變更售屋條件之下，始有其適用。茲被上訴人未得伊同意，擅自變更增加銷售之房屋坪數，並藉此調高售價出售，係以不正當方法提高售價，應不得主張該項酬金。且被上訴人於售屋代收部分價金後，已扣取酬金二千四百三十五萬元，經計算結果，實已超收七百八十三萬六千三百六十元，其再為本件請求，即無理由。再退一步言，如認上開計算方式有誤，伊尚欠款，但因被上訴人未依約交付樣品屋，此樣品屋之造價，被上訴人應予賠償。再因其於三個月銷售期間未滿，任務尚未完成前，即拆除樣品屋，不再銷售，致有八戶誤為詐騙，使伊名譽損失六千萬元；另有三戶解約，致退回簽約金九十萬元，此三戶計算之報酬一百零九萬六千九百元，被上訴人均應賠償，伊主張抵銷後，已無付款義務等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：被上訴人在第一審起訴係主張基於兩造所訂之廣告業務企劃合約之法律關係，請求上訴人履行契約給付酬金，嗣經原審闡明後，表示本於承攬關係請求，核無變更其法律關係可言，上訴人辯謂被上訴人為訴之變更，伊不同意云云，自非可採。查兩造於七十七年七月三十一日簽訂廣告業務企劃合約書，約定由被上訴人負責銷售上訴人所提供之上開房地，業據其提出合約書為證，且為上訴人所不爭，堪信為真實。本件兩造於訂約時，就七十二戶房地之坪數、總價、各期付款方式均載於附件之四紙價目表上，惟被上訴人代為銷售時，係依變更後有謝慶煌簽名之價目表為準。查兩造簽訂合約時，房屋面積係由上訴人委託之設計人郭介瑾算出，嗣建造執照核發後，郭介瑾重新複算後，與第一次核算之坪數有出入，乃將第二次複算之房地面積寄交被上訴人之僱用人張美娟，被上訴人即依據複算後之面積坪數填載於價目表上等事實，業據證人郭介瑾、張美娟證明屬實，復有建築師事務所之銷售面積在卷可資對照。而該銷售價目表面積坪數之變更，曾經上訴人委任之代理人謝慶煌同意簽認，亦經張美娟證述甚詳，並有謝慶煌承認簽名之價目表在卷可證。按代理權之授與，依民法第一百六十七條規定，僅須向代理人或向代理人對之為法律行為之第三人，以意思表示為之即可，無須一定之方式，其為書面或言詞，為明示或默示，均無不可。茲上訴人自稱：「我出國三個月間，曾請謝慶煌到工地看管」，謝慶煌亦證稱：「上訴人曾請我南下代他看銷售情形，因為當時我也是合夥人之一，簽約時我有在場」。而張美娟亦稱：「謝慶煌為總經理，工地現場由謝慶煌負責，簽約時謝慶煌也在場，上訴人說有事找謝慶煌，所以我們叫謝總在上面簽字」。再參諸上訴人所舉證人陳俊卿之證言稱：系爭委託銷售房地之價款，均全數交由謝慶煌收受，系爭銷售房屋之賣方，均以謝慶煌為負責人之久鈿建設股份有限公司（下稱久鈿公司）名義與買方訂約等語。查系爭銷售房地之價款均交由謝慶煌收受，亦有謝慶煌承認真正之業主簽收單影本七十張在卷可稽，顯見被上訴人主張上訴人有授權謝慶煌處理銷售系爭房地事宜，同意房地坪數變更一節，應屬可信。況上訴人及謝慶煌分別與承購戶簽立之土地預定買賣契約及房屋預定買賣契約書上所載土地及房屋之坪數，均與變更後銷售價目表所載相同，而非兩造訂約時原價目表所載之坪數，足見系爭房地坪數變更時，上訴人顯有同意。又系爭銷售房地為透天厝，其價格之核定除建物之坪數外，尚應考慮土地之大小，與一般公寓或大廈之計價方式不同，且通常土地之價值大於建物，此由上訴人提出之前述土地預定買賣契約書及房屋預定買賣契約書上所載之價格比較自明。另系爭房地中，如建物之坪數一樣，而土地大者，其價格即較高，有卷內之價目表可供參佐。又系爭房地之建坪數於變更後雖有增加，然基地之坪數減少，即建坪增加一三一‧九坪，地坪減少九二‧七八坪，相較兩者之價值，對上訴人並無損失可言，自無從新核算底價之必要，上訴人抗辯建坪既有增加，底價自應另行核算，否則顯不合理云云，為不足採。關於樣品屋部分，該樣品屋係由被上訴人所建，造價二百八十萬元，兩造所訂合約附件雖附註「結案後樣品屋內之物品由乙方（指乙○○）取回」。然未約定結案後樣品屋應交付並留供上訴人使用，因此上訴人辯稱被上訴人依約有交付該樣品屋予伊之義務，其就該樣品屋之拆除應負損害賠償責任，伊得以二百八十萬元抵銷伊應付之酬金云云，自無可採。另上訴人抗辯被上訴人於銷售期間未滿前，拆除樣品屋，致有八戶購買者誤為詐欺，使其名譽受損，資金周轉困難，損失六千萬元云云，並未提出確切證據，以實其說，不足採信。上訴人另辯稱有三戶解約係因被上訴人提早撤離土地，擅自拆除樣品屋所致，因此退還客戶之簽約金九十萬元，此三戶之酬金不得請求云云。然依兩造所訂合約書第十條第一款約定，上訴人應於訂戶簽定正式委建或買賣合約後，給付酬金予被上訴人。而合約內並無訂戶解除買賣契約，應扣除酬金之約定。上訴人自稱該三戶係在簽約金收受後才解約，當時每戶收四十五萬元，退三十萬元，扣留十五萬元做為賠償廣告費及發票稅金云云。從而，上訴人此部分之抗辯，亦無由成立。又被上訴人於七十八年九月二十一日提起本件訴訟，且係依承攬契約請求酬金，無罹於時效之情形，上訴人辯謂被上訴人之請求權已罹於二年時效而消滅云云，亦無足取。綜上所述，被上訴人依合約得請求上訴人給付之酬金，為合約書第八條約定之金額一千六百五十一萬三千六百四十元，及合約書第十九條約定之金額一千五百六十二萬五千五百元，合計為三千二百十三萬九千一百四十元，扣除被上訴人於出售房地所得價款中已扣留之二千四百三十五萬元，及第一審所命上訴人給付之一百七十四萬一千八百元後，尚有六百零四萬七千三百四十元未給付。爰將第一審所為命上訴人給付被上訴人一百七十四萬一千八百元本息之部分判決予以維持，駁回上訴人之上訴，並判命上訴人再給付被上訴人六百零四萬七千三百四十元及其法定遲延利息。經核於法並無違背，上訴論旨，仍執陳詞，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。末查本件既經原審裁判，認被上訴人並無變更其訴訟標的之法律關係之情形，依民事訴訟法第四百六十三條準用第二百五十八條關於「法院以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服」之規定，上訴人就此要無聲明不服之餘地，併此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 四 月 十二 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 徐 璧 湖法官 劉 福 聲法官 陳 國 禎右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十五 年 四 月 二十五 日