最高法院民事判決 八十六年度台上字第一二五一號
上 訴 人 林椒烈即祭祀公業林九德公嘗管理委員會管理人訴訟代理人 郭雨嵐律師被 上訴 人 林美玲訴訟代理人 魏早炳律師
陳恩民律師李克欣律師右當事人間請求確認土地優先購買權不存在事件，上訴人對於中華民國八十五年八月六日台灣高等法院第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第三○八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：坐落苗栗縣○○鎮○○段○○號面積○‧一八二五一三公頃土地（重測○○○鎮○○段頭份小段四五二號）應有部分一一五○二分之七六六八為林巍然合名會社所有。該土地之上開應有部分經台灣新竹地方法院七十八年執字第八十六號執行拍賣，由伊於民國七十九年九月七日得標拍定。嗣有被上訴人及其他案外人等十五人分別主張該土地之應有部分有優先承買權存在，惟經伊查證結果，被上訴人指曾設定地上權六百三十一平方公尺部分之土地，或係以道路使用，或為祠堂外空地，並無建築房屋於其上。另指有承租權之一百六十八‧六九平方公尺土地部分，因該地上房屋係林輝榮、林輝德等八兄弟之先祖於日據時代建造使用迄今，該房屋絕非其中一或二共有人有權拋棄或贈與於第三人，現該屋仍由林輝榮、林輝德、林輝煌及林輝華等四人占有，林輝榮及林輝德所為贈與林巍然合名會社之行為不生效力，該會社自無處分該房屋之權限，被上訴人認上述設定地上權及租賃權部分之土地有優先承買權存在，即與土地法第一百零四條規定之意旨不符。伊對此法律關係之存否，既有爭議，自有提起確認之訴之法律上利益等情，爰求為確認被上訴人就上開土地面積七百九十九‧六九平方公尺部分優先承買權不存在之判決。
被上訴人則以：上開設定地上權部分土地伊雖未建築房屋，但法並未禁止先有地上權設定後再於該地上建屋。伊所承租之系爭土地部分，因該地原屬林輝榮、林輝德兄弟向林巍然合名會社承租，林某二人嗣後已將該土地租賃契約終止，並放棄地上房屋交予該會社，再由會社出租土地及售賣該地上房屋與伊。故伊對設有地上權登記及有承租關係之土地部分，依土地法第一百零四條規定，應有優先承買權存在，不容上訴人否認等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：查被上訴人上開地上權部分土地，現供道路使用或為祠堂外空地，固經勘測屬實，惟按土地法第一百零四條第一項前段規定意旨，祇要在基地設定地上權之人，於該基地出賣時，即有依同樣條件優先購買之權，殊未限制設定地上權之人，必須在該地上權土地上建有房屋，始可依同樣條件主張優先購買權。且以有建築物為目的者，並不禁止先設定地上權，嗣後始於該土地進行建築之情形，上訴人所援引之本院六十五年台上字第五三○號判例全文更未言及於基地上設定地上權者，亦應審酌該地上已否建築房屋而定該地上權人有無優先承買權。況依該條項規定之目的，如旨在使基地及房屋合歸一人所有，以盡經濟效用以觀，本件情形尤非由被上訴人優先承買系爭土地，不足以貫澈上開立法意旨。是上訴人以被上訴人現未於系爭設定地上權之土地上建屋使用，並認被上訴人就該土地部分無優先承買權存在，要非可採。次查基地租賃部分原係林輝榮、林輝德所承租，嗣林輝榮、林輝德於七十四年四月及七十六年八月間先後致函林巍然合名會社代表人表示終止該土地之承租，並將地上房屋占有使用權放棄交與該合名會社，林輝榮、林輝德對該地已無租賃關係，嗣該合名會社復將土地及林輝榮、林輝德二人拋棄占有之房屋出租及售賣與被上訴人等事實，有土地租賃契約書、郵局存證信函、林輝榮律師函、本院八十一年台上字第三一三二號判決及房屋買賣契約書為證，足見被上訴人辯稱其在該地上有基地租賃權存在，尚堪信實。又租地自建或向前手購買房屋承租基地，應均有土地法第一百零四條之適用。系爭承租土地上之房屋依林輝榮兄弟等人於六十九年六月二十一日簽立之遺產分配協議書第十一條約定：「林巍然合名會社地上房屋經公親三面踏明四至拈鬮為定分與各自（按八大房）占用……」等語觀之，應指承租土地上所建之房屋分與八大房占用而已，並無將地上房屋八間，分配與林輝榮、林輝德、林輝煌、林輝華四兄弟各二間之情事，證人林輝榮、林輝煌、林輝華所證與事實不符。上訴人主張該房屋所有權為其兄弟八人所有，非其中一或二共有人有權拋棄或贈與，被上訴人無權取得該房屋云云，尚難置信。退步而言，縱認林輝煌、林輝華於六十九年六月間已依遺產分配協議書，在承租地上各占用房屋二間屬實，因被上訴人已取得系爭土地之地上權及基地承租權，現該土地占用房屋之人亦未具任何權源，將來被上訴人非不得請求其拆屋還地或遷讓房地，殊不影響被上訴人於系爭土地上建屋使用。再所謂租地建屋並不限於非將所有基地建滿房屋，故被上訴人雖僅取得林氏二兄弟房屋，現租賃範圍內土地有一部分係空地，然亦無礙於其為租地建屋之承租人身分，況所謂基地有優先承買權，自係包括已建房屋之基地及其附屬空地在內，不限於房屋坐落之所在部分，仍應認其就承租之全部土地有優先承買權存在。從而，被上訴人就系爭土地中之「六三一平方公尺」及「一六八‧六九平方公尺」部分應分別有地上權及基地承租權關係存在，依法自均有優先承買權，上訴人據以請求確認被上訴人就上開土地各該部分優先承買權不存在，即非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按土地法第一百零四條係規定租用基地建築房屋之承租人，於出租人之基地出賣時，有優先承買權，其出租人於承租人之房屋出賣時，有優先購買權，旨在使基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，如基地承租人於基地上根本未為房屋之建築者，當無該條規定之適用，本院六十五年台上字第五三○號著有判例，依同一立法本旨，基地地上權人如於基地上根本未為房屋之建築者，似亦應同有該判例之適用。本件被上訴人就上開六三一平方公尺有地上權部分之土地，未建築房屋於其上，並無土地法第一百零四條規定之適用，本院前次發回意旨業已指明，乃原審仍以被上訴人縱未在該地上權部分土地建屋，將來猶得進行建築而為上訴人不利之論斷，其法律上見解不無違誤。次查上述六十九年六月二十一日遺產分配協議書係由林輝榮等八兄弟簽立，第十一條載明：「林巍然合名會社地上房屋經公親三面踏明四至拈鬮為定分與各自占用，並限至民國六十九年六月底日截止應相互交割清楚……」等字樣（見原審上字卷證物袋內），該「會社地上房屋」究有幾間﹖是否均在被上訴人系爭承租權一六八‧六九平方公尺之地上﹖林輝榮等八兄弟分配情形如何﹖林輝榮、林輝德二人上開放棄占有之房屋係何所指﹖另證人林享烈、林輝清、林輝榮、林輝華曾證稱房子現由林輝華或林輝榮之姪子在使用云云（一審卷五十三頁、原審上字卷九十七頁），林輝榮更證稱：「我父親沒有寫分配協議書說房子分給我及林輝德，我抽到二間，林輝煌抽到二間，林輝德也分到二間，林輝華也分到二間」等語（原審上字卷九十八頁），該證言與遺產分配協議書內容是否相符﹖凡此胥與被上訴人已否取得系爭承租地上房屋「事實之處分權」（該房屋未保存登記）及就承租土地部分有無優先承買權，所關頗切，原審未遑逐一詳究，遽以上開理由為上訴人敗訴之判決，亦嫌速斷。且原判決既認林輝煌、林輝華已依遺產分配協議書各占用房屋二間（退步而言），被上訴人就該四間房屋部分似未取得所有權或事實處分權。果爾則依首揭判例意旨，即難謂被上訴人對該房屋基地部分有優先承買權存在，原審未詳予斟酌，其所為與此相反之認定，自有可議。又按土地法第一百零四條規定基地優先承買權之範圍，固包括已建築房屋之基地及其周圍之附屬地在內，但該「附屬地」係指如房屋庭院或屋後空地之類等基地周圍附屬之土地而言。系爭被上訴人承租之一六八‧六九平方公尺地上房屋所占用之面積若干﹖空地部分是否均屬房屋坐落基地周圍之上述「附屬地」﹖原審未進一步釐清，徒以被上訴人取得林氏二兄弟房屋及承租土地縱有部分係空地，仍無礙其為租地建屋之承租人身分，進而為上訴人不利之判決，自有未合，且難昭折服。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，難謂無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十四 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 張 福 安
法官 蘇 茂 秋法官 蘇 達 志法官 顏 南 全法官 葉 賽 鶯右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 五 月 八 日
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