最高法院民事判決 八十六年度台上字第一二三六號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 顧立雄律師
孫迺翊律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 戴森雄律師右當事人間請求確認地上權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十五年六月二十五日台灣高等法院第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第二三七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人起訴主張：坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），於民國三十五年五月十五日辦理總登記時，登記為謝祐、謝葉於（上訴人之母）、林水順 (被上訴人之父) 三人共有，應有部分各為三分之一，嗣於三十八年八月三十日由謝茂霖、林廖哭、謝葉於設定登記取得地上權，惟林水順於三十三年十月十五日即已死亡，不可能與林廖哭等三人訂立上開地上權設定契約，上訴人因繼承及贈與取得上開土地之地上權應有部分三分之二為不存在等情，求為確認上訴人就系爭土地內面積叁拾伍坪應有部分三分之二之地上權不存在，並命上訴人塗銷該地上權登記之判決。
上訴人則以：系爭土地於大正九年（民國九年）由訴外人郭雙傳移轉為謝祐、林水順、謝葉於共有，應有部分各三分之一。三十五年辦理土地總登記時登記為謝祐、謝葉於、林水順三人共有，應有部分各為三分之一。嗣於三十八年八月三十日辦理全國建物及地上權登記時，林廖哭等三人為妯娌關係，共同居住一處，以林廖哭為戶長，當時林水順年幼，一切均由戶主林廖哭當家，林廖哭為保障自己法律上之利益，在其子林水順共有之土地上，謝葉於、謝茂霖在自己所有系爭土地上設定地上權，依土地法第四十三條規定，所為登記有絕對之效力等語，資為抗辯。
原審以：訴外人林水順、謝葉於、謝祐於日據大正九年 (即民國九年) 向訴外人郭雙傳買受系爭土地並辦竣所有權移轉登記，有日據時期之土地登記簿謄本及上訴人提出之土地買賣契約書可稽，臺灣光復後三十五年辦理土地總登記時，依上開日據時期之謄本轉載林水順、謝葉於、謝祐為共有人，亦有土地登記簿謄本可憑，並為兩造所不爭之事實，又林水順於三十三年十月十五日死亡，亦有戶籍謄本可按，仍不礙被上訴人繼承取得右開土地之所有權。再者，系爭土地現登記為被上訴人應有部分四分之三，訴外人施嬌（即上訴人之妻) 應有部分四分之一，惟系爭土地上則登記林廖哭（被上訴人之祖母）設定有三分之一，上訴人設定有三分之二之地上權，而上訴人之地上權係於七十五年四月二十八日及同年七月十四日分別繼承或受贈與自其母謝葉於、其弟謝茂霖各三分之一，至謝葉於、謝茂霖各三分之一之地上權，又係於三十八年八月三十日所設定等情，有土地登記簿謄本可稽。按民法第七百六十條規定不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，故移轉不動產物權書面未經合法成立者，不生移轉之效力。查林水順已於三十三年十月十五日死亡，有戶籍謄本為證，林水順自無從於三十八年間與謝葉於、林廖哭、謝茂霖達成設定地上權之合意，更無從為地上權設定之物權書面契約，則謝葉於、謝茂霖於三十八年八月三十日因設定取得之地上權，自有違反民法第七百六十條規定，依民法第七十一條應屬無效。次按土地法第四十三條規定之絕對效力，係為保護善意第三人因信賴登記而設，而所謂第三人不包括繼承人在內。本件被上訴人之繼承人林水順雖設籍於新竹縣竹南郡後龍庄後龍字後龍五十番地，但自昭和九年 (民國二十三年) 起即寄留花蓮、基隆，並未真正居住於五十番地。而上訴人與謝葉於、謝茂霖與林廖哭之戶籍則同設於上址，均有戶籍謄本可稽，上訴人依繼承取得系爭地上權三分之一，其設定既有無效之原因，上訴人就此部分自不得主張為善意第三人而受土地法第四十三條之保護。又上訴人復自承系爭地上權設定時，伊已二十五歲，係伊代理謝葉於辦理云云，縱另三分之一之地上權係由其弟謝茂霖所贈與，其顯亦非善意第三人，仍不受土地法第四十三條之保護。再查林水順生於大正四年十一月五日 (即民國四年十一月五日) ，算至民國三十三年十月十五日及三十八年八月三十日時均已成年，依法可獨立為法律行為，上訴人復不能舉証証明林水順曾授權或委任林廖哭代為處理本件地上權設定登記之事宜，且依戶籍謄本所載，林水順係於三十三年十月十五日在巴士海峽遭受轟擊中彈死亡，事實上亦不可能於三十八年八月間授權或委任其母林廖哭代為辦理本件地上權設定登記，則上訴人主張：林廖哭代理或受林水順委任而辦理本件地上權登記應屬有效等語，為無足採。末查被上訴人係000年0月00日生，則林水順就系爭土地應有權部分於其死亡時自應由被上訴人繼承，縱認其祖母林廖哭為其法定代理人，代為設定系爭地上權予謝葉於、謝茂霖，惟依民法第七百五十九條之規定，其於被上訴人未辦竣繼承登記前，所為設定地上權登記，於法仍難認為有效。上訴人即無從依繼承或贈與之法律關係，直接或間接自該二人繼受合法之地上權。從而被上訴人主張上訴人就系爭土地應有部分三分之二地上權登記，於設定之時，即有無效之原因，請求確認上訴人之地上權不存在，並命上訴人塗銷地上權登記，自為法之所許。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴。
惟查上訴人於原審抗辯：伊母謝葉於自民國九年起即建屋於系爭土地上，至三十八年間依台灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充辦法之規定補辦地上權登記時，已歷二十九年，自日據時期起，彼此親族間早已成立契約，設定地上權，依法本屬有效等語（原審上字卷四七頁背面、九六頁背面、一六頁背面），並提出三十八年間補辦地上權登記送交新竹縣政府竹南地政事務所之建物填報繳驗憑件收據為證（同上卷一○五頁）。倘謝茂霖、謝葉於與林水順於日據時期就系爭土地已訂有口頭或書面之地上權設定契約，依當時有效施行於台灣地區之日本民法第一百七十六條：「物權之設定及移轉，因當事人之意思表示而生效力。」之規定，似已生地上權設定之效力，則謝茂霖、謝葉於在台灣光復後，就上開已有效存在之地上權，單獨聲請補辦地上權登記，能否謂其登記有無效之原因，尚非無疑。原審疏未注意及此，遽為上訴人不利之判決，尚嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十四 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 奇 福
法官 許 朝 雄法官 曾 煌 圳法官 梁 松 雄法官 陳 國 禎右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 五 月 十三 日〔注意事項〕<日本民法,176,,日本民法第一百七十六條>