最高法院民事判決 八十六年度台上字第一四八二號
上 訴 人 乙 ○ ○
甲 ○ ○共 同訴訟代理人 林咏榮律師被 上訴 人 丞府企業有限公司法定代理人 林張玉美右當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國八十三年八月二十九日台灣高等法院第二審更審判決（八十三年度重上更㈠字第七十號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人違約金部分在第一審之訴及駁回上訴人之附帶上訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：第一審共同被告黃慶宗（該部分已經確定，以下簡稱黃慶宗）於民國六十八年間，將其所有坐落台北縣新店市○○○段七張小段五三四、五三八、五三八－一、五八四－一、五八四－二、五八四－三、五八四－四、五八五、五八五－一、五八五－二地號等土地，提供與被上訴人之法定代理人即第一審共同被告林國良（該部分已經確定，以下簡稱林國良）合建「五峰山莊」別墅二十二棟，並由被上訴人承造。伊於六十八年四月四日向被上訴人各購買一戶，約定六十八年八月十七日起三百個工作天完工（領得使用執照），逾期則每逾一日，被上訴人應賠償伊新台幣（以下同）一千元。詎被上訴人竟未按期施工，延宕工程進度，嗣由第一審共同被告鄭行道（該部分已經確定，以下簡稱鄭行道）參與承包上開工程，後雖由鄭行道完工交屋，但迄未申領使用執照，亦未辦理土地所有權分割、移轉登記及房屋之保存登記。又鄭行道既參與被上訴人承攬系爭房屋，係屬併存的債務承擔，系爭房屋迄今已逾十年，尚未領得使用執照，依約被上訴人與林國良、鄭行道應連帶賠償伊各三百五十五萬五千元。又上開房地業經政府徵收，供作○○○區○○○○○路用地，並已發放補償費，而土地部分已由黃慶宗具領。爰依契約及代位關係，先位聲明，求為命：黃慶宗應將系爭房屋之基地分割後，移轉登記與被上訴人所有，再由被上訴人移轉登記與伊所有；被上訴人應將系爭房屋辦理保存登記後，移轉登記與伊所有；被上訴人、林國良、鄭行道應連帶給付伊各三百五十五萬五千元之違約金本息之判決。備位聲明：求為判命黃慶宗給付林國良或其指定人即被上訴人四百二十四萬四千九百零四元（相當於房屋基地價值），由伊代位受領；林國良或其指定人即被上訴人應給付上訴人乙○○二百三十五萬三千八百七十二元、甲○○一百八十九萬一千零三十二元本息（相當於徵收基地之價款）；被上訴人、林國良、鄭行道應連帶給付伊各三百五十五萬五千元本息（第一審僅就上訴人請求中之違約金部分，判命被上訴人給付上訴人各三百三十一萬四千元本息，而駁回上訴人其餘之訴，該駁回部分，因上訴人第二審上訴不合法，經第一審裁定駁回其上訴，復經原審駁回其抗告後，已經確定。被上訴人對於敗訴部分提起第二審上訴，上訴人則提起附帶上訴，請求被上訴人給付土地補償費四百二十四萬四千九百零四元。原審將第一審判命被上訴人給付之違約金其中逾三十五萬三千四百元本息（三十五萬三千四百元本息部分，業經原審更審前判決上訴人勝訴確定）部分廢棄，改判駁回上訴人該部分在第一審之訴，並駁回上訴人之附帶上訴。上訴人就其敗訴部分，提起第三審上訴）。
被上訴人則以：上訴人於訂購系爭五峰山莊後，於七十一年間即夥同其他訂購戶自行籌組代表會，委託代表接收系爭房屋之興建工程，伊已將該工程移交該代表會，自行發包建築，已與伊無涉，自無所謂逾期三千五百日之問題。又上開房地既經政府徵收，供作高速公路用地，已無從移轉登記為上訴人所有，自屬給付不能，至附帶上訴部分，因其不合法，且無理由等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人前開勝訴部分之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分在第一審之訴，並駁回上訴人之附帶上訴，無非以：上訴人於六十八年四月四日向被上訴人購買五峰山莊房屋及基地各一戶，上訴人乙○○部分之價金為一百九十一萬元，甲○○部分之價金為一百五十二萬元。約定自六十八年八月十七日起三百個工作天竣工，如逾期完工，由被上訴人賠償上訴人每日各一千元等事實，為兩造所不爭執，並有委建合約書可稽。查七十一年五月十八日之協議書（更一字卷三三至三六頁），上訴人並未參與協議並簽名，該協議書之效力雖不及於上訴人。惟五峰山莊部分訂購戶於簽訂上開協議書後，五峰山莊工程仍陷於停頓狀態，上訴人之父林咏榮、被上訴人之法定代理人林國良及鄭行道等人，遂於七十一年十二月十五日另行簽訂「五峰山莊移轉承攬工程合約（草約）」（一審卷外放證物證六號，以下簡稱合約草約）。上訴人對林咏榮簽名之真正不爭執，參酌該合約草約簽訂後，鄭行道即接手系爭工程之進行，上訴人此後之款項均交付鄭行道，其所購房屋之變更工程項目，亦均與鄭行道協議，及上訴人購買系爭房地後，因工程延宕，其間之協議折衝，大部分亦均由林咏榮代理為之等情形，足見該合約草約係上訴人授權林咏榮所簽訂。該合約草約就被上訴人放棄系爭工程之權利，由鄭行道負責未了工程，及其他一切權義事項，均已約定明確，嗣並依其內容履行，契約早經成立，不因契約之名稱附以「草約」字樣，遽謂契約尚未成立。依該合約草約約定，被上訴人既已放棄其權利，當然包括的不再負擔其對於訂購戶之義務。兩造間就系爭房屋買賣所生之權利義務，於不抵觸被上訴人另與鄭行道簽訂之協議書（一審卷外放證物原證十一號，以下簡稱原證十一號協議書）之範圍內，自已移轉予鄭行道，而存在於上訴人與鄭行道之間，此觀原證十一號協議書第二條第一款、第四條第三款、第四款約定內容益明。兩造與鄭行道等人於七十一年十二月十五日簽訂合約草約，由鄭行道接手系爭未了工程，則被上訴人對上訴人之原契約責任，亦同時解除，被上訴人之遲延責任，自應計至斯時為止。次查，降雨量超過二公釐，即足影響系爭工程之正常進度，係屬不能工作之雨天，不應計入工作天。系爭房屋工程自六十八年八月十七日起，扣除不能工作之雨天、國定假日及依習俗不工作之日數，算至七十年五月五日即滿三百個工作天。故自七十年五月五日起，至七十一年十二月十五日簽訂合約草約之日止，被上訴人應負遲延責任共五百八十九日。本件違約金約定以每日一千元計算，即相當於系爭房地價金年息百分之十九‧一及百分之二十四，顯屬過高。參酌上訴人不能使用房屋所受相當於租金之損害，及土地法第九十七條第一項規定意旨，並依上訴人自認已受領地上物補償費七百零二萬五千一百三十一元，暨兩戶房屋總價三百四十三萬元，上訴人僅支付二百四十六萬元等情況，認為本件違約金減為每日六百元為相當。被上訴人遲延五百八十九日，應給付上訴人違約金各為三十五萬三千四百元，超過部分，上訴人之請求自屬無據，不應准許。上訴人附帶上訴部分，仍基於委建契約之法律關係為請求，其變更聲明請求被上訴人給付上訴人四百二十四萬四千九百零四元，不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第二百五十五條第一項之規定，自應准許。又本件第二審附帶上訴部分之訴，前經第一審駁回後，上訴人原對之提起第二審上訴，雖因其上訴不合法，經原審法院另以八十一年度抗字第一三二七號裁定駁回上訴確定，惟被上訴人既就違約金之部分提起第二審上訴，參照民事訴訟法第四百六十條第二項規定之立法意旨，及最高法院二十一年上字第一六八號判例，上訴人就土地補償費部分提起附帶上訴，並無不合。依前開合約草約及原證十一號協議書約定，本件被上訴人自合約草約簽訂之日起已放棄系爭工程之一切權利，由鄭行道承擔未完成之工程已如前述。再依該合約草約第一條、第二條約定，鄭行道承擔系爭工程後，依約應取得土地所有權，於系爭房屋完工，各訂購戶繳清價款後，負責移轉登記所有權與各訂購戶。且其施工仍應按兩造間原契約之進度進行，如有遲延，亦與已脫離契約關係之被上訴人無涉，故上訴人因土地徵收不能領取補償費，亦與被上訴人無關。上訴人請求被上訴人給付土地補償金四百二十四萬四千九百零四元，亦非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查原審係依前開合約草約及原證十一號協議書，認定兩造自七十一年十二月十五日合約草約簽訂之日起，被上訴人已放棄五峰山莊工程之一切權利，由鄭行道承擔未完成之工程，被上訴人對上訴人之原契約責任，亦同時解除。惟查前開原證十一號協議書並無訂約日期之記載，依其第一條第一款、第五條第二款所指六十八年三月二十三日、七十年七月二十三日、七十二年三月十五日等日期觀之，該協議書之簽訂日期似在七十二年三月十五日以後，且該協議書係鄭行道與被上訴人就五峰山莊工程由被上訴人移轉予鄭行道繼續施工前後，所生之權利義務所為之約定，其中涉及之人包括有兩造、地主及其他承購戶，涉及之事項包括有上開各人間前後多次簽訂之合約書、協議書之效力、續建房屋範圍、當事人權限、各項價款、契約擔保、過戶、責任分擔、稅務分擔等事項。被上訴人如於七十一年十二月十五日簽訂合約草約後，已放棄五峰山莊工程一切權利，並已解除原有之契約責任，被上訴人何以於七十二年三月十五日以後，又有原證十一號協議書之約定？原審既認兩造間就系爭房屋買賣所生之權利義務，於不牴觸原證十一號協議書之範圍內，已移轉於鄭行道。則其餘牴觸之部分，其效力究竟如何？又除上開合約草約及原證十一號協議書外，兩造及地主於七十一年十二月十五日以後，就五峰山莊工程尚分別訂有多項契約或協議書，例如七十二年三月十五日黃慶宗與林國良簽訂協議書（一審卷外放證物被證十號），七十二年十一月二十四日及七十三年二月十四日上訴人與林國良簽訂增購土地合約（一審卷外放證物證五、六號），七十四年十一月二十五日被上訴人與鄭行道簽訂協議書（一審卷外放證物未編號），七十五年二月二十七日鄭行道與黃慶宗簽訂協議書（一審卷外放證物被證十一號）。究竟兩造間買賣系爭房地之權利義務如何，原審並未詳查釐清，遽為不利於上訴人之認定，未免率斷。次查，原審既認上訴人之附帶上訴，及就附帶上訴部分所為訴之變更為合法，應予准許，則變更前原來之訴已不存在，原審竟仍駁回上訴人之附帶上訴，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。末查在第二審為訴之變更，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第四百四十六條第一項前段定有明文。同法第二百五十五條第一項所謂「不甚礙被告之防禦及訴訟之終結」，得准為訴之變更，於第二審並無準用之規定，上訴人就附帶上訴所為之變更是否合法？案經發回宜併注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 五 月 九 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 徐 璧 湖法官 劉 福 聲法官 袁 再 興右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十六 日