最高法院民事判決 八十六年度台上字第一四八四號
上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 鄭 斌 濟律師被 上訴 人 丙○○○
乙 ○ ○陳 文 宗右三人共同訴訟代理人 林 志 豪律師右當事人間請求返還保證金等事件，上訴人對於中華民國八十五年七月十九日台灣高等法院第二審判決（八十三年度重上字第三六八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：兩造於八十一年二月十八日訂立合建房屋契約書，約定由上訴人提供資金，被上訴人丙○○○、乙○○提供坐落台北市○○區○○段貳小段第二二三地號土地應有部分各二分之一，被上訴人陳文宗提供同小段二二八地號土地所有權全部，復由兩造合資，共同向國有財產局購買坐落同小段第二一五之六、二二七地號，向華亨工程公司購買坐落同小段二二○之六地號三筆土地，與前開二筆土地合併使用，合作興建高級廠辦大樓。上訴人並於簽約之同時交付保證金予被上訴人，分別為丙○○○、乙○○各一百五十二萬元（新台幣下同），陳文宗一千一百四十二萬元。依兩造合建契約約定，被上訴人提供之土地不得有設定抵押權、地上權、出租或其他與契約相抵觸之情形，上訴人於簽約後發現被上訴人提供之土地有部分被他人占用，並設定抵押權予他人，致上訴人申請建造執照時，因被上訴人未能檢附拆除同意書及未塗銷抵押權登記而遭退件，經上訴人於八十二年四月二十一日催告被上訴人於十五日內收回被佔用之土地及塗銷抵押權登記，逾期即解除契約，不獲置理，上訴人再於八十三年十一月廿三日催告被上訴人於卅日內拆除建物收回被侵占之土地或提出建物所有人出具之拆除同意書，被上訴人於期限內猶未履行，上訴人乃依民法第二百五十四條規定，以八十四年一月十二日之上訴理由狀為解除兩造合建契約之意思表示。又依兩造合建契約約定，如因政府法令之變更，非上訴人之因素致未能按約興建又協調不成時，雙方同意解除契約，按內政部於兩造簽約後之民國八十二年四月十二日，對於在工業用地興建工廠類之建築物，發佈基本設施及設備標準，有關廠房地板面積、陽台面積得否計入建築面積並衛生設備等規定均有變更，兩造顯然無法按約興建，依上開規定，自應由雙方再行協商，作合理之修正，但經多次協調，均未能達成協議，上訴人已於原審八十五年三月十四日準備程序中，以言詞表示解除契約，茲再以八十五年四月十日言詞辯論意旨狀為解除契約之意思表示。兩造之合建契約既經解除，該上訴人應依民法第二百五十九條之規定返還簽約時上訴人所交付之保證金。又兩造共同出資向他人購買之上開三筆土地，價金共計一千九百十六萬零九百廿四元，依約定兩造應各負擔二分之一即九百五十八萬零四百六十二元，被上訴人應負擔部分於購買時均先由上訴人墊付，其中二分之一於合建房屋完工後無息返還之，其餘二分之一於完成土地所有權移轉登記之翌日付息返還。前者因兩造契約已經解除，期限不能到來，視為無期限，後者，因已完成移轉登記而到期，被上訴人三人應依借貸關係返還上揭土地款九百三十八萬零四百六十二元。另兩造向國有財產局購買之第二一五之六、二二七地號土地，已依兩造間之信託關係於八十一年七月八日辦妥所有權移轉登記，由被上訴人各取得應有部分三分之一，依兩造信託約定，上訴人亦得隨時請求移轉被上訴人所屬之應有部分二分之一（即上開兩筆土地地號被上訴人應各移轉六分之一之應有部分）與上訴人等情，求為判決：㈠被上訴人丙○○○應給付上訴人四百七十一萬三千四百八十八元，及其中四十一萬六千六百六十七元，自民國八十一年三月十八日起，另一百一十八萬零七十七元自民國八十一年七月九日起，餘款三百十一萬六千七百四十四元自八十四年一月十二日提出之上訴理由狀繕本送達翌日起，均各至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡被上訴人乙○○應給付上訴人四百七十一萬三千四百八十八元，及其中四十一萬六千六百六十七元自民國八十一年三月十八日起，另一百十八萬零七十七元自民國八十一年七月九日起，餘款三百十一萬六千七百四十四元自八十四年一月十二日提出之上訴理由狀繕本送達翌日起，均各至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢被上訴人陳文宗應給付上訴人一千四百六十一萬三千四百八十六元，及其中四十一萬六千六百六十六元自民國八十一年三月十八日起，另一百十八萬零七十七元自民國八十一年七月九日起，餘款一千三百零一萬六千七百四十三元自八十四年一月十二日提出之上訴理由狀繕本送達翌日起，均各至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈣被上訴人丙○○○、乙○○、陳文宗應將坐落台北市○○區○○段二小段二一五之六地號地目「溝」面積九七平方公尺及同小段第二二七地號地目「建」面積一一○平方公尺等二筆土地應有部分各陸分之壹移轉登記予上訴人（上訴人於一審另請求被上訴人丙○○○、乙○○各給付建築設計費七十二萬九千一百八十一元，請求被上訴人陳文宗給付建設費五百四十七萬九千三百八十一元部分，經第一審判決駁回，上訴人上訴原審中又具狀撤回）。
被上訴人則以：被上訴人提供之土地設定有抵押權，二二三、二二八號土地上有被上訴人之建物，另與鄰地因界限不明，或有他人所有之圍牆侵越被上訴人之土地，此均發生在簽訂合建契約之前，並為上訴人所明知，被上訴人非在簽約後始為第三人設定抵押權，即無違背合建契約之約定。被上訴人自有之建物及鄰地所有人之圍牆即得隨時拆除，但上訴人並未通知被上訴人拆除或提出拆除同意書。且申請建築執照之起造人不以土地所有人為限，僅須取得土地所有人之同意書即可。上訴人指被上訴人不依約將系爭第二一五、二二七地號土地所有權應有部分二分之一移轉登記為上訴人，被上訴人無從以共有人之身分申請建築執照乙事，並無憑據。又關於建築面積之變更非屬法令變更，且本件係因上訴人拖延申請執照而發生主管機關變更有關建築面積之規定，係可歸責於上訴人自己之事由，是上訴人不得解除契約。反之，上訴人因遲延申請建築執照，經被上訴人於八十二年七月二十三日通知上訴人解除契約，沒收系爭保證金，茲因一審認被上訴人未先行催告，乃另於八十三年十月五日函促上訴人於函到三十日內履行，惟仍未獲置理，被上訴人再於八十三年十一月二十二日以存證信函通知解除系爭合建契約並沒收保證金，上訴人不得請求被上訴人返還保證金。上訴人同意代墊購買之三筆土地，其中應由被上訴人負擔之一半價金即九百五十八萬零四百六十二元，先由被上訴人借用，至上訴人交付合建房屋之日止，上訴人既尚未交付合建房屋，清償期即未屆至，自不得請求返還。再者，兩造並未約定第二一五之六、二二七地號土地應於何時移轉應有部分予上訴人，上訴人不得請求移轉該兩筆土地之應有部分等語資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：兩造於八十一年二月十八日簽訂合建房屋契約，由上訴人出資，被上訴人提供所有二二三、二二八號土地，與由兩造共同出資購買之二一五之六、二二七、二二○之六號土地合併，共同興建房屋，上訴人於訂約時已依約交付保證金予丙○○○、乙○○各一百五十二萬元，陳文宗一千一百四十二萬元，並代墊被上訴人應負擔向他人購買之上開土地三筆價金二分之一即九百五十八萬零四百六十二元等事實，為兩造所不爭執，並有上訴人提出之合建房屋契約書，上開二二三、二二八地號土地登記簿謄本及支付保證金證明文件等為證，堪信為真實。查上開被上訴人提供之二二三、二二八號土地有第三人設定之抵押權存在，復因與鄰地界址不清，有他人所有地上物越界情事，此有土地登記簿謄本在卷可稽，且為被上訴人所自認，固可信為真正。惟按兩造契約第一條第三款約定：甲方（指被上訴人）提供之土地，保證產權清楚，於簽訂本約後甲方不得將土地再與他人設定抵押權、地上權、訂立租賃契約或其他與本契約相抵觸之約定，倘因甲方土地產權涉及任何糾葛，致影響乙方（指上訴人）執照之申領或施工之進行及損失者，則甲方與發生糾葛之人應負賠償之責；第十五條約定：本約於申請建造執照前甲方之所有他項權利設定需全部塗銷。依此約定，被上訴人即有交付完整無負擔之土地，供予上訴人申請建照及建造房屋之義務。兩造契約對於被上訴人應於何時履行上開義務，雖未特別約定其履行期限，但參諸建築房屋與拆除地上建物之申請程序不同，申請建造執照不必併同申請拆除執照，對於現有地上物之建築基地申請建造執照時，非必須同時取得拆除執照，而得於辦理建造執照後，於建照工程申報開工前辦妥原有建物之拆除執照，此有台北市政府工務局建築管理處七十八年七月四日北市工建照字第三○五○一號函足稽。復依系爭合建契約第五條第四款「乙方應於取得建築執照日起一百八十天內開工建築」之約定，探求當事人之真意，應以被上訴人於上訴人開工前，將所有妨害興建房屋之障礙排除，提供無負擔之土地，使上訴人處於得建造建物之狀態為已足，此並合乎一般合建契約之本旨，否則如被上訴人於建築執照申請前即須提供土地，而上訴人於取得執照後尚有一百八十天之準備期間，對被上訴人而言，不盡公平，所提供之土地亦形同浪費，對被上訴人亦屬不利。是上訴人雖於八十二年十二月一日向台北市政府工務局建管處申請建造執照，經該管機關於八十二年一月八日以「擬拆除之建築物未檢附拆除同意書」、「擬拆除之合法房屋有抵押權、假處分、假扣押或查封登記尚未塗銷」等理由，通知於六個月期限內補正，有申請案審核結果表可考，要難謂被上訴人有於該期限內補正之義務。上訴人既迄未取得建造執照，其先後於八十二年四月廿一日、五月七日由鄭斌濟律師以台北郵局第卅九支局第五五八、六四○號存證信函催告被上訴人收回前開二二三及二二八號土地遭他人侵占部分及塗銷他項權利設定，並定十五日之期限催告履行，並聲明如逾期未履行，將於期滿翌日解除兩造契約，又於同年七月七日由同律師以同支局第九一九號函向被上訴人為解除兩造契約之意思表示，有存證信函可證，仍不發生法律上催告及解除契約之效力。況被上訴人已於收受上訴人之通知後，於八十二年四月廿七日塗銷抵押權，有土地登記簿謄本足憑，被上訴人即無違約可言。復查兩造合建契約第一條第五款約定：「上開建築基地如因政府法令更改未能興建或訂立本約後非乙方之因素致未能按約興建時，甲乙雙方同意作合理之修正，如未能達成協議時，雙方同意解除本契約」，而內政部於八十二年四月十二日發佈工廠類建築物基本設施及設備標準辦法，其中第五條規定作業廠房樓地板面積不得小於一百五十平方公尺，第七條規定陽台面積得不計入該層樓地板面積之規定，於工廠類建築物不適用之，第十四條復定有工廠類建築物每一層樓之衛生設備應集中設置等規定之命令，此有內政部台（八二）內營字第八二七二二二三號函影本在卷可憑，應認有關法令已發生變更。雖被上訴人辯稱，上開法令之頒布，並非禁止興建廠辦大樓，僅係兩造因此而合建廠辦大樓之利益減損，而非政府法令變更致無法履行合建契約，且上開法令之變更，係由於上訴人拖延申請建築執照，倘上訴人於簽約後即依法辦理，當可順利取得建築許可，不致發生事後法令變更之問題，此係可歸責於上訴人之事由云云。按建商與土地所有人合建房屋，係以營利為目的，故探求當事人之真意，是否能夠興建，應不限於事實上能否建築，而應同時斟酌其興建是否能達成依原契約所能獲致之利潤。而容積率之變更，關係所得建築之房屋面積，而建築房屋面積之大小，將影響房屋之價值。上訴人主張兩造於簽訂系爭合建契約後，因新發布之命令，將原地下層不計算容積率改為亦須計算，及原可在每一廠房設置一衛生設備之規定改為每層之衛生設備須集中設置，又原每戶廠房可小於一五○平方公尺改為不得小於一五○平方公尺，且必須興建完成後始可貸款，致無法按原契約興建，自非無據。而兩造契約未約定上訴人取得建造執照之期限，則在被上訴人未向上訴人催告限期履行之前，上訴人不負遲延責任，則該法令之變更，難謂有可歸責上訴人之原因，被上訴人所辯，尚非可採。是兩造均有應依上開約定進行協調之義務。惟上開約定既謂「如未能達成協議時，雙方同意解除本契約」，應認係合意解除契約之約定，亦即兩造如未能達成協議，應以契約解除兩造之合建契約，非得由兩造之一方以單方面之意思表示解除契約。兩造固曾於八十三年二月四日會面協調，但迄未合意解除系爭合建契約，上訴人復未舉證證明其有定期催告被上訴人履行協調義務，則其以單方面之意思表示通知解除系爭合建契約，洵屬無據。至被上訴人主張上訴人遲未申請取得建造執照，經被上訴人於八十三年十月五日委由陳福寧律師以台北郵局四六支局一九九六號存證信函催告上訴人於函到三十日內履行，未獲置理，上訴人再於八十三年十一月二十二日委由林志豪律師以台北興大郵局二一六號存證信函通知解除系爭合建契約並沒收保證金，系爭合建契約已經被上訴人解除云云，固據提出存證信函附卷可證，然依前所述，系爭合建契約於上訴人申請建造執照之前，於八十二年四月十二日發生法令變更情事，兩造依約均有就履行條件再協調之義務，在就新合建方案達成協議之前，上訴人既不能依原契約申請建造執照。從而被上訴人之上開催告及解除契約，均屬不合法，不生法律上之效力。兩造之解約既均不發生法律上之效力，系爭合建契約仍有效存在，上訴人請求被上訴人返還其於簽約時交付之保證金，分別為丙○○○、乙○○各一百五十二萬元，陳文宗一千一百四十二萬元及其法定遲延利息，即非正當，不應准許。又兩造合建房屋除由被上訴人提供土地外，另以兩造各負擔價金二分之一，先由上訴人墊付之方式，共同出資購買上開二二七、二一五之
六、二二○之六號三筆土地，總價金一千九百十六萬零九百廿四元，其中二二○－六號土地，價金五百萬元全部由上訴人於八十一年二月間給付，同年八十一年三月十七日由蔣美蓉取得所有權，二一五之六、二二七號土地之價金共一千四百一十六萬九百二十四元亦由上訴人於八十一年三月二十七日給付，被上訴人於八十一年七月八日各以應有部分三分之一取得所有權，此為兩造所不爭，並有兩造合建房屋契約書第一條第二項約定「本約基地內……地號二二七、二一五之六及……二二○之六土地，由甲（指被上訴人）乙（指上訴人）雙方各購買一半，……費用雙方各負擔一半」可稽。上訴人雖主張兩造約定上訴人所借予被上訴人所應負擔之土地價金其中二分之一，係借用至土地所有權移轉登記辦畢之日止，被上訴人應於辦畢土地所有權移轉登記翌日付息償還云云，惟為被上訴人所否認。經查上訴人於八十一年二月十八日所簽立之承諾書第四條載為「國有地及畸零地甲（指被上訴人）乙（指上訴人）雙方各購買一半，另甲方購買部分之土地款，乙方同意無息給甲方五○％之土地款，借用至交屋為止」，從其主義規定，兩造既各負擔二分之一即百分之五十之土地款，上訴人復代墊被上訴人所應分擔之全部，承諾書中「五○％之土地款」應係指被上訴人應分擔之部分，亦即上開三筆土地總價金之百分之五十而言，而非指被上訴人應負擔之全部土地價款之二分之一之百分之五十。蓋若係指被告應負擔之上訴人全部土地價款二分之一之百分之五十，則其餘之百分之五十被上訴人應於何時返還，上訴人當亦會在承諾書上予以載明，足見上開所載「五○％之土地款」係指全部土地價款之百分之五十而言，亦即被上訴人應負擔之全部土地價款二分之一，均由上訴人借予被上訴人至交屋為止。上訴人主張借予被上訴人金額中之百分之五十約定於交屋時清償，餘百分之五十未約定清償期限云云，核與上開承諾書之記載不符，顯非可採。兩造既約定被上訴人向上訴人借用之土地款於合建房屋完工交屋時清償，而系爭合建契約未解除，房屋迄未開工，期限尚未到來，上訴人依兩造借貸契約請求被上訴人丙○○○、乙○○清償土地款各三百十九萬三千四百八十七元，請求被上訴人陳文宗清償土地款三百十九萬三千四百八十六元，殊屬無據，不應准許。此外，上訴人主張基於兩造之信託關係，請求被上訴人移轉該第二一五之六、二二七地號土地之應有部分與上訴人部分，查兩造以各負擔價金二分之一之方法共同購買二一五之六、二二七號土地，因該土地原屬國有，上訴人無購買權，乃以被上訴人名義購買，並登記為所有權人，此為兩造不爭之事實。按上訴人與被上訴人各出資二分之一共同購買上開土地，本應取得上開土地應有部分二分之一之權利，惟上訴人將其應有部分以被上訴人為所有權人名義登記，使被上訴人成為權利人，得對上開土地為管理使用，合於信託契約之要件，兩造間就上開土地有信託契約存在，自屬可信。依系爭合建契約，兩造固未約定上開土地應於何時移轉予上訴人，惟依契約第四條第二款約定：「乙方應分得之土地，於本約大樓興建至結構體完成時，甲方應將土地過戶所需之產權證件及有關文件，交予乙方指定之代書辦理乙方應分得土地之移轉登記手續」，衡諸社會一般合建契約，多係由建商及土地提供人按其分得建物比例取得基地所有權，而於房屋興建完成後，依其取得之基地辦理分割並移轉所有權，足證其請求移轉所有權亦應在興建大樓至結構體完成之後，亦即以完成大樓之結構體為被上訴人移轉上開土地予上訴人之履行期限，而非得隨時請求移轉。上訴人復未舉證證明兩造間關於上開二一五之六、二二七號土地之信託契約未約定返還土地期限，且已經終止，乃其請求被上訴人應將上開土地所有權應有部分均各六分之一移轉所有權登記與上訴人，尚屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按兩造間合建契約第一條第五款約定：「上開建築基地如因政府法令更改未能興建或訂立本約後非乙方（上訴人）之因素，致未能按約興建時，甲（被上訴人）乙雙方同意作合理之修正，如未能達成協議時，雙方同意解除本契約」（見台北地方法院士林分院卷第十六頁）。上揭約定，是否為兩造契約當事人間有保留解除權之特約約定﹖如是，則兩造之一方似非不得於該約定事由發生時行使解除權。本件上訴人主張內政部營建署於八十二年三月一日修改建築技術規則，將原地下層可否計算容積率之規定，修改為必須計算容積率，又內政部八十二年四月十二日發佈工廠類建築物基本設施及設備標準，其中第五條規定作業廠房地板面積不得小於一百五十平方公尺，第七條規定陽台面積得不計入該層樓地板面積之規定，於工廠類建築物不適用之，第十四條復定有工廠類建築物每一層樓之衛生設備應集中設置等規定之命令，該命令對於有關廠房地板面積、陽台面積是否計入建築面積並衛生設備等規定均有變更，且銀行將原可在未蓋建完工前融資之規定，更改為必須在蓋建完工後始可融資，使營造成本大增，兩造顯然無法按約興建，依上開規定，自應由雙方再行協商，作合理之修正，但經多次協調，均未能達成協議，上訴人已於原審八十五年三月十四日準備程序中表示解除契約，並再以八十五年四月十日言詞辯論狀為解除契約之意思表示云云，並提出內政部八十二年四月十二日台內營字第八二七二二二三號函為證（見一審台北地院卷第四十八－四十九頁，台北地院士林分院卷第六十六－六十八頁）。而本件合建房屋，係以營利為目的，故探求當事人之真意，是否能夠興建，應不限於事實上能否建築，應同時斟酌其興建是否能達成原契約所能獲致之利潤。容積率之變更，關係所得建築之房屋面積，而建築房屋面積之大小，將影響房屋之價值。兩造於簽訂系爭合建契約後，因新發布之命令，將原地下層不計算容積率改為亦須計算，及原可在每一廠房設置一衛生設備之規定改為每層之衛生設備須集中設置，每戶廠房可小於一百五十平方公尺，改為不得小於一百五十平方公尺，且必須興建完成後始可貸款，應屬合建契約第一條第五款「致無法按原契約興建」之情形，又為原審所確定之事實。茲兩造就如何作合理之修正乙事，經協調後既未能達成協議（見原審卷第一二七－一三一頁，第一五五－一五七頁），則上訴人主張依據上揭合建契約之條款行使解除權，是否全無可採，即有斟酌之餘地。原審對上開合約條款之法律性質是否屬於保留解除權之約款，未推闡明晰，遽謂兩造固曾於八十三年二月四日會面協調，惟未能達成協議，兩造如未能達成協議，應以契約解除兩造之合建契約，非得由兩造之一方以單方面之意思表示解除契約，契約既未解除，合建契約仍有效存在，上訴人不得為返還保證金及代墊土地款部分之請求，尚欠允洽。又上訴人於原審已主張伊於八十一年四月廿一日委託鄭斌濟律師以台北郵局第卅五支局第五五八號存證信函請求被上訴人將前開第二
二七、二一五－六地號二筆土地應有部分各六分之一移轉登記予伊，即屬終止信託契約之意思。惟為使法律關係更臻明確，特再以八十四年一月十二日上訴理由狀繕本之送達，為終止信託契約之意思表示云云（見原審卷第四十九頁）。原審未審酌上訴人之終止信託契約有無理由，遽以上訴人未舉證證明上揭信託契約已經終止為由，駁回上訴人辦理土地所有權移轉登記部分之請求，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求為廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 五 月 九 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 徐 璧 湖法官 劉 福 聲法官 袁 再 興右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十六 日