最高法院民事判決 八十六年度台上字第一四○五號
上 訴 人 大華建設股份有限公司法定代理人 林文亮訴訟代理人 葛苗華律師被 上訴 人 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 丁俊文律師右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十五年八月二十七日台灣高等法院第二審判決（八十四年度重上字第一二三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：兩造於民國七十六年八月二十八日訂立合建契約，由被上訴人提供其所有坐落台北市○○區○○段四小段五一九之四地號土地全部，由伊規劃設計並施工興建房屋，約定完工後，兩造分配房地之比例各為百分之五十，嗣為擴大建築基地面積，另由兩造共同向訴外人郭淑緣價購鄰地即同段五二○號土地之地上權，所需價金新台幣（下同）二千五百五十二萬七千九百元，由兩造平均分擔，其中被上訴人應負擔之部分，伊墊付一千二百五十萬三千九百五十元。另增加樓地板面積之工程造價共七百十萬五千六百八十元，及規費、代辦所有權第一次登記費八萬一千六百零八元，均應由兩造平均負擔。又伊業於八十二年七月二十三日完工交屋，所交付之保證金二百萬元及工程保固金一百萬元，被上訴人依約均應返還。另伊代墊印花稅九萬二千三百四十七元，被上訴人亦應返還。以上合計被上訴人積欠伊之債務為一千九百十八萬九千九百四十一元，屢經催討，均未獲置理等情。求為命被上訴人給付一千九百十八萬九千九百四十一元及其中一千六百零五萬六千七百九十元自八十二年十二月三十日起，其中二百萬元自八十二年七月二十四日起、及其餘一百十三萬三千一百五十一元自八十三年九月十二日起，均至清償日止，按法定利率計算利息之判決。
被上訴人則以：上訴人主張代墊地上權之價款及增加樓地板面積之工程造價，均未提出證據證明，不足採信。又系爭大樓，其設計施工品質建材標準，均遠低於雙方合約所約定之揚昇大樓品質，上訴人固將房屋交付予伊，然其瑕疵部分迄今未依約完成修復，自不得請求保證金及工程保固金。縱令上訴人得請求上開債務，伊亦主張因上訴人未履行合建契約不完全給付所生之損害賠償，於上開鑑定金額二千五百二十九萬六千二百元範圍內，與上訴人所可請求之範圍內主張抵銷云云。資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回上訴人之訴，並命上訴人返還被上訴人因免假執行所為給付二千一百三十二萬四千一百八十七元本息，無非以：上訴人主張前開事實，業據其提出預定合建契約書、不動產買賣契約書、補充契約書、協議書、地上權價金付款收據、交屋驗收單、土地及房屋登記簿謄本、所有權狀、印花稅、郵局存證信函可稽。上開地上權價金數額為被上訴人同意並簽約，有出賣人郭淑緣簽收之收據可憑，堪信真實。增加樓地板面積工程費三百五十五萬二千八百四十元，為雙方八十年一月四日協議書第三條及附件所確認之內容，亦堪採信。至保證金二百萬元及工程保固金一百萬元部分，依兩造八十一年十一月二十七日簽訂之協議書第三十六條約定，係於交屋驗收無瑕疵時、退還；而兩造於八十二年七月二十三日簽訂之切結書註明：「不合部分應另定時間依約完成。」。嗣經選任台北市土木技師公會鑑定之結果，系爭大樓實際使用之建材設備，與揚昇金融大樓實際使用之建材設備，在價格上及品質上確有差異，若將系爭建物之建材設備恢復以揚昇金融大樓實際使用之標準，所需材料及工程費用評估總額為二千五百二十九萬六千二百元，有該公會建築物品質價格鑑定報告書一件足證。上訴人固辯稱：依兩造協議內容施作部分，不應列入比較；系爭建物有些設備為揚昇大樓所無，僅比較建材異同，未說明品質差異，僅估算拆除重作費用，未計算品質差異金額，部分破損應屬自然耗損云云。惟查上訴人所指協議內容，業經鑑定人予以考慮，系爭建物縱有優於揚昇大樓之設備，上訴人依約應為之設置，鑑定報告於比較建材異同之後，其品質已昭然若揭，就建材拆除重作部分，並無民法第二百十五條不能回復原狀或回復原狀顯有困難之情形。被上訴人並非僅得請求之建材之價差賠償。上訴人事後再否認鑑定報告，指其不實，不足採信。系爭大樓實際使用之建材設備，與揚昇大樓實際使用之建材設備，在價格上及品質上確有差異，則上訴人請求被上訴人返還保證金及保固金，為無理由。又上訴人請求地上權代墊價金、增加樓地板工程費、代墊規費、代辦費等，雖有理由。然被上訴人抗辯，因上訴人未履行合建契約，伊得主張不完全給付所生損害賠償，於台北市土地技師公會所鑑定之上開金額二千五百二十九萬六千二百元，就上訴人所得請求之範圍內為抵銷。從而，上訴人之前開請求，因被上訴人之主張抵銷，而歸於消滅，其請求應予駁回。又上訴人已依第一審判決假執行之宣告，聲請強制執行，被上訴人因而向執行法院繳付執行案款二千一百三十二萬四千一百八十七元。被上訴人依民事訴訟法第三百九十五條第一項規定，聲明命上訴人返還，為有理由，應予准許等詞。為其判斷之基礎。
查上訴人主張：兩造於履約過程中曾簽立多份協議書，其中就建材之使用多有約定，此部分上訴人依協議內容施作，殊無再與揚昇大樓比較之理。鑑定時上訴人就此已對鑑定單位說明甚詳，詎其仍將之列入比較，令人費解等語（見原審卷第二六九頁），並提出分類說明㈠明細表（見原審卷第二七八頁）及八十一年十一月二十七日協議書一件為證（見第一審卷第二七－三三頁），依上開協議書內容，其中裝修工程部分，兩造事後已有特別約定。則上訴人主張，此部分係依協議內容施作一節，似非不足採。又被上訴人於八十二年七月二十三日立具交屋單（第一審卷第三十四頁），載明「不合部分應另定時間依約完成」。究竟交屋驗收不合部分如何﹖有無依約完成﹖另上訴人主張：被上訴人於保固期間一年內（見第一審卷第六頁合建契約書第十三條４）內，未曾主張有任何上訴人應負責任之瑕疵，則鑑定報告中（詳如分類說明㈥部分），原屬自然折舊及維護不當部分，列入比較，顯然加重其責任等情（見原審卷第二七○頁㈥）。原審均未詳加調查審認，遽為不利上訴人之判斷，自有未洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 五 月 二 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 錦 娟法官 朱 建 男法官 許 澍 林法官 王 錦 村右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 五 月 十九 日