最高法院民事判決 八十六年度台上字第一六六四號
上 訴 人 甲○○○上 訴 人 士維企業有限公司法定代理人 邱春香上 訴 人 祥光工程有限公司法定代理人 宋金石上 訴 人 蘇清欽右當事人間請求給付瑕疵修補費用等事件，兩造對於中華民國八十五年七月三十一日台灣高等法院第二審判決（八十五年度重上字第七一號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人甲○○○係以對造上訴人士維企業有限公司（下稱士維公司）、祥光工程有限公司（下稱祥光公司）及蘇清欽為共同被告請求為連帶之給付，因士維公司及祥光公司提出非基於其個人關係之抗辯為有理由，其訴訟標的對於蘇清欽即屬必須合一確定，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，士維公司及祥光公司上訴之效力及於未提起上訴之共同訴訟人蘇清欽，爰併列蘇清欽為上訴人，合先敍明。
次查上訴人甲○○○主張：士維公司及祥光公司邀同蘇清欽為連帶保證人，於民國八十年十一月十日，分別與伊訂立新竹華城雜項工程契約書，承攬伊所有坐落新竹市○○○段○○○號等四十二筆土地之整地工程，士維公司負責土方部分，祥光公司負責平台土溝及綠化植生部分。八十二年六月七日雙方同意終止上開契約，惟已完成之工程，因施工不良，有諸多瑕疵，士維公司應負責者有：基地外農田淹沒賠償及鄰接春福工地駁坎補修費，共新台幣（下同）三十萬七千元，箱涵基礎淘空修護費一百五十九萬二千七百二十四元，一一七線邊坡損毀修補費一百五十萬五千零三十一元，擋土牆倒塌重作費五十二萬元，合計三百九十二萬四千七百五十五元。祥光公司應負責者有：一一七線邊坡損毀修補費一百五十九萬四千六百九十四元，平台土溝修補費及綠化植生費九十三萬一千四百五十四元，合計二百五十二萬六千一百四十八元。又基地北側、東北區邊坡損毀及蘭園下方基地崩塌刮痕，須修補費用七百六十一萬四千一百四十四元，應由士維公司、祥光公司共同負責等情，求為命士維公司與蘇清欽連帶給付三百九十二萬四千七百五十五元及其法定遲延利息；祥光公司與蘇清欽連帶給付二百五十二萬六千一百四十八元及其法定遲延利息；士維公司、祥光公司與蘇清欽連帶給付七百六十一萬四千一百四十四元及其法定遲延利息之判決。
上訴人士維公司、祥光公司及蘇清欽則以：系爭工程業經甲○○○驗收完畢，嗣後之維護保養工作，應由甲○○○自行承擔，其所指瑕疵，不得歸咎士維公司或祥光公司○○○區○○○道路施工更正之費用非九十二萬五千元，甲○○○提出之工程預算書並非真正，不足證明該更正所需之費用額。況甲○○○分別積欠士維公司、祥光公司工程款七百三十六萬二千八百三十五元、四百九十四萬八千三百零四元，士維公司、祥光公司得以之與甲○○○之請求為抵銷等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為甲○○○敗訴之判決，駁回其上訴，並駁回士維公司、祥光公司及蘇清欽對於抵銷部分判決之上訴，係以：甲○○○就其主張之事實，業據提出新竹華城雜項工程契約書及雜項工程終止協議書為證。查基地外農田淹沒及鄰接春福工地駁坎缺失受損三十萬七千元部分，台灣省建築師公會新竹縣市辦事處（下稱省建築師公會竹縣市辦事處）鑑定認本項係開發時未依工程合約第二章施工細則第九條防災措施第一款（項）規定，設施臨時沈砂池與臨時調節池等致流沙淹沒下游農田發生災害。永久性沈砂池現已落成並裝置水門，而該部分之水門並非士維公司承造，係甲○○○另發包給他人承造，規劃於同一地點，因而使士維公司無從做起，本項應由甲○○○及士維公司雙方負責。足見甲○○○規劃失當及士維公司防災措施不足，均為本項損害之原因，依民法過失相抵原則，士維公司就此項損害應負擔之金額為一十五萬三千五百元。次查箱涵基礎淘空部分，省建築師公會竹縣市辦事處鑑定認其災害發生於士維公司承造箱涵起點至約八十公尺之間，因該箱涵上游未有排水溝渠，上游雨水必然冲向該箱涵，造成災害，責任應由甲○○○及士維公司共同承擔，其修補費用為五十九萬七千七百元。是本項損害亦係甲○○○及士維公司共同疏失造成，士維公司應負擔之金額為二十九萬八千八百五十元。又一一七線邊坡損毀部分，省建築師公會竹縣市辦事處鑑定認其責任應由士維公司及祥光公司承擔，其修補費用，士維公司應負擔四十四萬四千零四十元，祥光公司應負擔一十六萬九千九百六十元。再擋土牆倒塌等部分，省建築師公會竹縣市辦事處鑑定認設計及施工均有不當，而應由甲○○○、士維公司、祥光公司及訴外人楊清泉共同負責，其修補費用為二百一十五萬元。依過失相抵原則，士維公司應負擔一十四萬零九百三十二元五角，祥光公司應負擔五十七萬五千七百三十三元五角。另蘭園下方基地崩塌刮痕部分，省建築師公會竹縣市辦事處鑑定認其原因為草植未保養存活及平台土溝堵塞雨水溢沖致崩塌，應由士維公司及祥光公司修護，其費用士維公司應負擔二十二萬三千八百一十五元，祥光公司應負擔一萬七千零八十五元。此外，祥光公司○於○區○○○道路施工位置錯誤之更正應由其承擔，並不爭執，該項更正所需之費用為九十二萬五千元，有工程預算書可憑，祥光公司對此數額亦無爭執，自應如數給付。復查基地北側、東北區邊坡損毀部分，省建築師公會竹縣市辦事處鑑定認其災害原因為坡頂步道遭雨水冲流所致，非屬士維公司、祥光公司之責任，甲○○○復不能舉證證明該瑕疵之發生可歸責於士維公司及祥光公司，自不得請求該部分之修補費用。綜上，士維公司應負擔者為一百二十六萬一千一百三十七元五角，祥光公司應負擔者為一百六十八萬七千七百七十八元五角，甲○○○請求蘇清欽與彼等連帶給付，原非無據。然查甲○○○分別積欠士維公司及祥光公司工程款七百三十六萬二千八百三十五元及四百九十四萬八千三百零四元，士維公司及祥光公司為抵銷之抗辯，甲○○○之修補費用債權已因抵銷而不存在，其本件請求，為無理由，不應准許。末查第二審上訴，為當事人對於所受不利益之第一審終局判決聲明不服之方法，在第一審受勝訴判決之當事人，無許其提起上訴之理。士維公司、祥光公司及蘇清欽在第一審已獲全部勝訴之判決，其對第一審判決理由部分聲明不服，非法之所許，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
查法院固得審酌鑑定人依其特別知識就鑑定事項所陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽，然就鑑定意見之可採與否，仍應踐行調查證據之程序而後定其取捨，倘不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將採證認事之職權，委諸鑑定人，與鑑定僅為調查證據方法之一種之趣旨，殊有違背。原審僅憑省建築師公會竹縣市辦事處之鑑定意見，即認甲○○○之主張一部為可採，一部為不可採，顯非適法。次查定作人依民法第四百九十三條第一、二項之規定請求承攬人修補瑕疵或償還修補之必要費用，不以承攬人有過失為要件，此觀同法第四百九十五條之規定即明。原審以甲○○○不能舉證證明系爭基地北側、東北區邊坡發生損毀之瑕疵，係可歸責於士維公司及祥光公司，即認其不得請求該部分之修補費用，亦有未合。又祥光公司否認工程預算書之真正○○○區○○○道路施工位置錯誤更正所需之費用為九十二萬五千元（見原審卷三五頁、一二一頁反面、一二二頁），原審謂祥光公司對該金額不爭執，進而為祥光公司不利之判斷，並有未洽。再民事訴訟法第四百條第二項既明定，經裁判之抵銷數額有既判力，其因該部分判決所生法律上效力而受不利益之當事人，自得對該部分判決提起上訴，不因判決主文形式上為准駁之諭知而受影響。士維公司、祥光公司及蘇清欽對於第一審判決關於抵銷部分提起第二審上訴，於法並無不合，原審認其為受勝訴判決之當事人，對該部分判決不得提起第二審上訴，爰駁回其上訴，並有可議。兩造上訴論旨，各自指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十九 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 奇 福
法官 許 朝 雄法官 曾 煌 圳法官 陳 國 禎法官 王 錦 村右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 六 月 十九 日
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