最高法院民事判決 八十六年度台上字第一六六九號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 張
蔡雪苓律師上 訴 人 乙○○右當事人間請求清償借款事件，兩造對於中華民國八十五年五月二十日台灣高等法院花蓮分院第二審判決（八十四年度上字第九三號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人甲○○新台幣貳佰伍拾伍萬元本息之訴及上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院。
上訴人甲○○之其他上訴及上訴人乙○○之上訴均駁回。
第三審訴訟費用，除發回部分外，由上訴人各自負擔。
理 由本件上訴人甲○○起訴主張：對造上訴人乙○○於民國七十九年一月間，以其簽發之台灣省合作金庫花蓮支庫（下稱：合庫花蓮支庫）支票三張，向伊借用新台幣（下同）四百萬元。又於八十三年五月間以訴外人曾國冬簽發之台灣中小企業銀行花蓮分行（下稱：台企花蓮分行）面額四十五萬元支票一張，向伊借得同額之現款，總計借款金額為四百四十五萬元，迄今尚未返還。另於七十五年十月十四日，向伊借貸「成色
九九九、每支五兩重」之港式「金條」（下稱系爭金條）共六支，約定於同年十一月三十日返還，亦未歸還。復因向伊購買坐落花蓮市○○段四三等號土地，於八十三年三月三十一日以訴外人曾國冬簽發，由其背書之台企花蓮分行面額六十萬元支票一張，支付一部分價款，屆期未獲支付等情。爰分別依借貸及買賣之法律關係，求為命對造上訴人給付伊五百零五萬元及自訴狀繕本送達翌日（八十四年二月十四日）起加付法定遲延利息，並將系爭金條六支返還與伊，如不能返還時，應給付伊三十萬零六百八十七元及自訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決。
上訴人乙○○則以：伊雖曾以合庫花蓮支庫之支票三張面額共四百萬元向對造上訴人甲○○借款，但實際上甲○○僅交付二百五十萬元，其餘並未交付。另台企花蓮分行面額四十五萬元及六十萬元之支票各一張，分別係訴外人曾國冬向甲○○借款及訴外人高守成向甲○○買受上開土地所交付，均與伊無涉，不得對伊為請求。縱伊現仍積欠甲○○部分款項，然伊前依甲○○指示匯交七百萬元與他人，並交付訴外人曾國冬等人簽發之支票面額共三百六十萬元與甲○○及甲○○承諾願將訴外人泰和水泥公司向其清償之借款給付伊五百萬元，以之與系爭款項相抵銷，甲○○即不得再為請求。至兩造間之系爭金條借貸契約，違背斯時法律所定「黃金條塊不得作為借貸標的物」之強制規定，應屬無效，甲○○依該無效之契約為請求，尤非有理等語，資為抗辯。原審以：上訴人甲○○主張上訴人乙○○以合庫花蓮支庫之支票三張，向其借款四百萬元部分，其中之二百五十萬元，為乙○○所自認，堪認為真實。乙○○就其抗辯：係代理訴外人日昂產業有限公司所借一節，並不能舉證證明之，自不足採。其另辯稱：已匯交甲○○七百萬元及給付三百六十萬元之支票，且甲○○曾承諾給付伊五百萬元，均得以之與上開二百五十萬元借款相抵銷云云，除五百萬元部分，為甲○○所否認，乙○○未為舉證證明，難予採信外，七百萬元部分，據甲○○陳稱，乙○○係用以清償其他四筆債務。有乙○○所不爭執為其親筆簽具之單據一件為憑。乙○○此部分之辯解，亦無可取。而兩造長期間，金錢之往來極為頻繁，為雙方所不爭，殊難以相互間支票之授受，即謂對受票之他方必負有債務，乙○○縱曾交付訴外人曾國冬等人簽發之面額共為三百六十萬元之支票予甲○○，仍無從認定甲○○因此對乙○○負有債務。是乙○○所為「抵銷」之抗辯，均無可採。甲○○請求乙○○給付前開二百五十萬元借款之本息，即無不合。至甲○○請求之其餘一百五十萬元借款及主張：乙○○又借用四十五萬元等部分，乙○○已否認甲○○曾「交付」該一百五十萬元及四十五萬元借款，衡以金錢借貸契約，為要物契約，甲○○自應就「交付」金錢之事實，負舉證之責。不得以乙○○曾以其本人或曾國冬之支票作為借款憑證，或曾國冬名義之四十五萬元支票係乙○○所簽交，即謂各該款項業經甲○○交付。茲甲○○提出之提款紀錄，依一般社會觀念，並不足以證明其所提取之款項係用以交付乙○○，其請求乙○○返還該一百五十萬元及四十五萬元借款，尚非有理，不應准許。另甲○○請求乙○○給付土地價款六十萬元部分，經查系爭土地買賣契約之當事人係甲○○與訴外人高守成，土地亦係以高守成之名義辦理所有權移轉登記，有兩造不爭執之買賣契約書及土地登記簿謄本可稽，縱高守成與乙○○間就該土地之買賣，或有信託契約或其他法律關係存在，均不能改變前述買賣契約當事人誰屬之事實。甲○○依買賣契約之法律關係，請求非當事人之乙○○給付六十萬元買賣價金，為無理由。又甲○○主張乙○○於七十五年間向其借貸系爭金條六支部分，有乙○○不爭執之借據一張為證，渠等間之金條借貸契約，經核並未違背斯時尚屬有效之「有關金融措施辦法」及「禁止以黃金外幣出質及作為工資報酬支付租金補充規定令」等規定，當然為有效。甲○○依借貸之法律關係，請求乙○○返還系爭金條六支，為無不合。惟黃金條塊，依社會觀念，尚非不能以種類、品質、數量相同之物返還，自無給付不能之情形。甲○○依民法第四百七十九條規定，請求乙○○「如不能返還（黃金）時，應給付三十萬零六百八十七元」之本息，於法無據。為原審心證之所由得及敍明兩造其餘之攻擊防禦方法，毋庸逐一論述之理由，因就第一審判決甲○○勝訴部分（乙○○應給付甲○○四百六十萬元本息及返還系爭金條六支，如不能返還，應給付三十萬零六百八十七元本息），一部分予以維持（乙○○應給付二百五十萬元本息及返還系爭金條六支），駁回乙○○對該部分之上訴。一部分則予廢棄，改判駁回甲○○之訴。並駁回甲○○對第一審判決其敗訴部分（請求乙○○給付四十五萬元借款之本息）所為之上訴。
查關於原審駁回甲○○請求乙○○給付借款依序為一百五十萬元、四十五萬元及給付土地價款六十萬元，共計為二百五十五萬元本息之訴及上訴等部分：原審既認定兩造長期間之金錢來往極為頻繁，乙○○曾以其本人或訴外人曾國冬名義之支票作為向甲○○借款之憑證，而經乙○○「自認」借得之二百五十萬元，即係以其本人名義之支票所調借云云，似見兩造間之「借貸」習慣，恆以「支票」作為授受金錢之憑證，則依一般經驗法則，於甲○○有提款紀錄，又執有乙○○所交付之支票之情形下，能否謂為雙方未因金錢之「交付」，而成立借貸關係﹖原審未斟酌長久以來存在於兩造間之「借貸」舊習，遽以甲○○未「交付」金錢為詞，判決其敗訴，已嫌速斷。且甲○○就其曾交付借款，始執有乙○○簽交多張支票之事實，於第一審及原審主張：「按一般經驗法則，如貸與人（甲○○）未將現金交予借用人（乙○○），借用人理應將資為借款及償付憑據之支票取回。若第一筆借款未交付，於持第二紙支票前來借款時，按理應將第一紙支票取回，……焉有三紙支票均放上訴人甲○○處，而被上訴人（乙○○）未借到分文之理﹖」等語（見：第一審卷二九、四九頁、原審卷五二頁），原審未通盤為考量並說明其取捨意見，徒以乙○○僅「自認」以支票借得其中之二百五十萬元，即就其未自認部分，悉為不利於甲○○之認定，亦屬難昭折服。其次，甲○○出售之土地，固係以訴外人高守成為「買受人」，並以其名義為登記，但對於高守成證述：「土地是乙○○買的，他是實際之買主，所有付款都是乙○○付的，不是我付的」等語，乙○○似未作何爭執（見：第一審卷七六頁），抑且「自認」有向甲○○買受土地及加以「轉賣」之事實（見：第一審卷八六頁、原審卷五八頁），則甲○○是否不得據以向乙○○請求給付系爭六十萬元之土地價款﹖退而言之，縱認買賣契約衹存在於甲○○與高守成間，然渠等間就土地之價款，原非不得約定並經第三人乙○○之同意，由乙○○負給付之責，或直接由其承擔該債務（見：民法第三百條、第三百零一條）。倘甲○○與高守成及乙○○間，確有由乙○○付款之合意，或逕由乙○○承擔該債務之契約，原審遽以乙○○非買賣契約之當事人，而駁回甲○○對其買賣價金部分之請求，即有再予研求之餘地。甲○○上訴論旨指摘原審駁回其前開請求乙○○給付借款、價款共計二百五十五萬元本息之訴及上訴等部分為不當，求予廢棄，非無理由。
另關於原審駁回乙○○之上訴（應給付甲○○二百五十萬元借款本息及返還借用之系爭金條六支）及駁回甲○○其餘之訴（乙○○如不能返還系爭金條時，應給付三十萬零六百八十七元本息）等部分，經核於法尚無違誤。兩造上訴論旨各自指摘原審採證、認事之職權行使為不當，求予廢棄該部分之原判決，均非有理。
據上論結，本件上訴人甲○○之上訴為一部有理由、一部無理由，上訴人乙○○之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十九 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 張 福 安
法官 蘇 茂 秋法官 蘇 達 志法官 顏 南 全法官 葉 賽 鶯右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 六 月 十三 日