最高法院民事判決 八十六年度台上字第一六七九號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 何邦超律師被上訴人 甲○○右當事人間請求返還土地使用價款事件，上訴人對於中華民國八十五年六月十二日台灣高等法院第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第四五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國七十年六月十五日與被上訴人簽訂土地使用合約書（以下稱合約書），約定由被上訴人將其所有坐落台北縣新店市○○段上五十六分小段一六三號、一六四號土地二筆（以下稱系爭土地）供伊作為墓園使用，伊已依約支付土地使用價款新台幣（下同）二百六十萬元與被上訴人。惟系爭土地地目為旱，且早於六十三年十一月二十八日依法編定為保護區，不得作為墓園使用，兩造所訂合約係以不能之給付為契約之標的，依民法第二百四十六條第一項規定應屬無效，被上訴人所受領之給付為不當得利，伊得依不當得利之法律關係請求上訴人返還等情，求為命被上訴人如數給付及加付法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：系爭土地雖編定為保護區，但非不得供作墓園使用，兩造所訂合約書非以不能之給付為標的，應屬有效。且系爭土地之周圍為上訴人之父陳貴旺經營之墓園，伊乃出售系爭土地與上訴人，合約書係陳貴旺代上訴人簽定，陳貴旺為新店市民代表，且以經營墓園為業，較一般人知悉系爭土地得否供墓地使用，依誠信原則，上訴人不得主張契約無效等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張兩造於七十年六月十五日就被上訴人所有系爭土地，簽定以供墓園使用之合約書，系爭土地地目為旱，且於契約簽定前之六十三年十一月二十八日編定為保護區，其中一六三號土地嗣於八十年四月二十日由保護區變更為機關用地等情，為兩造所不爭執，復有土地使用合約書、土地登記謄本、台北縣新店市公所函等件為證，堪信為真實。縱合約書為上訴人之父代上訴人訂立，仍不影響其效力。按土地經依法編定使用後，其使用管制，應以該項編定為依據，而非以地目為準，系爭土地地目雖為旱，惟既已依法編定為保護區，其使用管制自應以該編定為依據。而依都市計劃法第三十三條、同法台灣省施行細則第二十五條規定，足認保護區內土地使用範圍視其特性及目的而定，非明文列舉之項目外一概不准使用。又前開施行細則第二十五條第一項列舉保護區內之使用尚且包括危險物品及高壓氣體儲藏、分裝等，第二十六條關於保護區內土地禁止行為，不包含墓園之使用，則保護區內為墓地之使用當非禁止之行為。況該施行細則第十五條規定土地使用分區定為九種，其中住宅區、商業區、行政區、文教區、風景區明文禁止供「火葬場、墳場」使用，而保護區、農業區、工業區則無明文禁止，且所有使用分區列舉之使用種類，並無墓園或墳場一項。參酌都市計劃法第四十七條規定：火葬場、公墓……應在不妨礙都市發展及鄰近居民之安全、安寧與衛生之原則下，於邊緣適當地點設置之，顯然立法意旨非謂臺灣省實施都市計劃地區全部不能設置墓圍。再參酌都市計劃法台北市施行細則第十七條第十三款明文規定保護區內得為墓地之使用，足證保護區內土地並非絕對禁止墓地之使用。查被上訴人所有系爭土地周圍多為經營完善之墓園，有其提出之照片可證，系爭土地列為保護區之目的應非禁止墓園經營。又上訴人之母陳廖花繼承自陳貴旺之坐落新店市○○段上五十六分小段一二二－二地號、同小段一五一－一地號土地，地目亦為旱，於變更新店都市計劃第一次通盤檢討時亦列為保護區，現則為墓園使用，有土地登記謄本、地籍圖謄本及台北縣新店市公所簡便行文表及照片附卷可稽。被上訴人辯稱保護區內土地得為墓地使用，顯非虛構；上訴人主張系爭土地為都市計劃保護區，依法不得作為墓園使用，即無可採。退步言之，縱認系爭土地經編定為都市計劃保護區後，因其地目為旱，且兩造於七十年六月十五日訂約時，現行之墳墓設置管理條例尚未公布施行，因此仍有「臺灣省公墓火葬場殯儀館納骨塔管理規則」之適用，此規則第六條規定：「公墓之設置擴建或改建應選擇非耕地為之」，然內政部六十三年五月二十七日台內字第五八八二六一號函稱：「十二等則以下旱地目之山野，經核准後准予作為墓地使用」，而系爭土地為十九等則旱地，有登記謄本在卷可查，足見系爭土地非絕對不得供墓地使用。上訴人主張系爭土地地目為旱，不能供墓園使用，亦無足採。次查上訴人自七十年六月十五日訂約後，迄未有任何申請公墓設置主管機關核准之動作或準備，為上訴人所不爭執，更遑論取得主管機關之駁回證明，自不能遽而認定系爭土地不能供作墓園使用。又查合約書僅約明：「被上訴人所有之土地提供上訴人使用，使用目的為墓園」，並無被上訴人必須為上訴人取得墓園主管機關核准為墓園使用之約定。況依一般交易習慣，建地之出賣人或提供人並無為買受人取得建築執照之義務，上訴人自訂約後，迄未有任何申請公墓設置主管機關核准之動作或準備，已如上述，卻於十二年後主張被上訴人有為上訴人取得墓園主管機關核准之義務，並主張被上訴人未舉證證明其已取得墓園主管機關之核准，契約係以不能之給付為標的而無效等情，不但有違契約之約定，亦有悖誠信原則。故兩造間之合約，並未違反相關法律之強制或禁止規定，自非以不能之給付為契約之標的，依法有效。至系爭一六三號土地於八十年四月二十日依法由保護區變更為機關用地，並於八十一年五月十三日被政府徵收，然僅生嗣後不能之問題，非自始給付不能。綜上所述，被上訴人收受上訴人交付之二百六十萬元，係本於有效成立之合約，自屬有法律上之原因而受利益，從而上訴人依據不當得利之法律關係請求被上訴人給付二百六十萬元及其利息，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人在原審主張：依都市計劃法台灣省施行細則第二十六條第一、二款規定，保護區內之土地，禁止為砍伐竹木，破壞地形或改變地貌之行為，系爭土地長滿樹木及雜草，如設置墳墓，顯然需要砍伐樹木，足以改變地貌，自為該條所禁止之行為，故被上訴人主張系爭土地經核准後可作為墓園使用於法未合云云；又原審於八十四年三月三日勘驗系爭土地，勘驗筆錄記載：「一六三、一六四地號土地長滿樹木及雜草」（見原審上更㈠字卷二五頁、原審上字卷一二○頁），原審對於上訴人上開主張及勘驗筆錄記載之內容恝置不論，遽為上訴人敗訴之判決，已難謂無判決不備理由之違法。次查原審雖謂系爭土地周圍多為經營完善之墓園云云，惟此墓園之經營是否合法，攸關該土地及系爭土地是否可供墓園之使用之認定，原審未遑調查審認此墓園之經營是否合法，即認該土地列為保護區之目的應非禁止墓園之經營，並憑以認為系爭土地非不得作為墓園使用，未免速斷。再查系爭土地位在台灣省台北縣內，非在台北市內，都市計劃法台北市施行細則第十七條第十三款規定保護區內得為墓地之使用，僅足以規範台北市保護區內之土地，不足以規範台灣省保護區內之土地，原審見未及此，援引該項規定，謂保護區內之土地非絕對禁止墓地之使用云云，而為有利被上訴人之論斷，尤有可議。兩造於七十年六月十五日簽定合約書時，系爭土地之全盤狀況如何﹖依當時法令，申請在系爭土地供作墓園使用，是否在禁止之列﹖猶待原審詳查審認。事實欠明，本院尚無從為法律上之判斷。上訴論旨指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十九 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一法官 鄭 三 源法官 陳 淑 敏法官 楊 鼎 章右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 六 月 二十 日〔注意事項〕<都市計畫法台灣省施行細則,15,,都市計畫法台灣省施行細則第十五條><都市計畫法台灣省施行細則,25,,都市計畫法台灣省施行細則第二十五條><都市計畫法台灣省施行細則,26,,都市計畫法台灣省施行細則第二十六條>