最高法院民事判決 八十六年度台上字第一六九四號
上 訴 人 乙 ○ ○
甲 ○ ○何 專 海何 慶 松何林鳳嬌上 訴 人 丙 ○ ○被 上訴 人 何 永 福右當事人間請求清算合夥財產等事件，上訴人對於中華民國八十五年九月二日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第三六號），各自提起上訴或一部上訴，本院判決如左：
主 文上訴均駁回。
第三審訴訟費用由上訴人各自負擔。
理 由本件上訴人丙○○起訴主張：伊於民國六十五年間向訴外人鍾雲安買受其子鍾錦照、鍾錦輝名義之坐落南投縣○○鎮○○段（重測後改為建興段）六五之一、六五之六、六五之二九、六五之三○及六五之三一號五筆土地（以下稱六五之一號等五筆土地），價金為新台幣（下同）一百十萬元，連同土地增值稅登記費為一百五十萬元。嗣與對造乙○○及已故何震鈴（即上訴人甲○○、何專海、何慶松、何林鳳嬌之被繼承人）訂立合夥契約，各出資一百五十萬元，合計為四百五十萬元，約定各占三分之一，合夥建屋出售。詎乙○○、何震鈴竟勾串鍾雲安及代書林樹華將六五之一號等五筆土地原應各為三分之一者，登記為乙○○之子即被上訴人何永福四分之一，何震鈴之子何專海、甲○○各四分之一，伊妻魏羅四分之一。該五筆土地嗣分割為六五之一五號等二十筆，於六十五年五月十六日與訴外人洪棟樑、陳錫周訂立「合建房屋契約」。六十六年十一月二十一日乙○○與何震鈴擅將與洪棟樑合建○○○鎮○○段六五之一
一一、六五之一一三、六五之一一五號土地及地上房屋，向南投縣草屯鎮農會設定抵押權借款八十八萬元，各取四十四萬元私用。又於六十七年一月二十八日及同年四月九日分別將屬於合夥所有之山脚段六五之一一一、六五之一一三號土地及土地上兩棟三層樓房分別以七十五萬元及八十萬元出售侵占入己。另將山脚段六五之一一五號三層樓房一棟作價八十八萬元，與訴外人魏東義所○○○鎮○○○段一五四之一、一五四之三、一五二之四、一五二之五及一五四之九號五筆土地，及其地上建物折價一百三十萬元交換；雙方約定乙○○、何震鈴應將原設定抵押借款之八十八萬元償還，以資補償與魏東義交換之差額五十萬元，及塗銷交換前設定之三十二萬元抵押借款。乙○○、何震鈴僅付魏東義二十九萬六千元，尚欠二十萬四千元及三十二萬元抵押借款，致合夥財產中之牛屎崎段農地遭債權人聲請拍賣，致合夥損失九十九萬零五百元。復詐領建興段六六號等八筆土地補償金七百二十四萬五千二百八十四元。兩造自六十八年二月起即因爭訟而停止合夥事業之進行，合夥事業至此已無法完成，依民法第六百九十二條第三款規定應予解散而清算之。何震鈴已於七十九年四月二十一日死亡，其權利義務應由其繼承人即對造何專海、甲○○、何慶松、何林鳳嬌承受。上開合夥財產經清算計算分析結果，乙○○、何震鈴除應返還系爭合夥土地所登記之應有部分外，並應分別賠償伊三十一萬四千二百八十五元。因合夥財產乙○○以其子即被上訴人何永福名義，何震鈴以其子何專海、甲○○名義分別登記應有部分各四分之一，伊得代位終止信託關係等情。求為命對造乙○○、甲○○、何專海、何慶松、何林鳳嬌（以下稱乙○○等）及被上訴人何永福與伊為合夥事業之清算，其清算方法為：㈠被上訴人何永福應將坐○○○鎮○○段如原判決附表（下稱附表）所示土地所有權應有部分四分之一移轉登記於對造乙○○，再由乙○○移轉登記於伊。㈡對造何專海、甲○○應將上項土地所有權應有部分各四分之一移轉登記於何專海、甲○○、何慶松、何林鳳嬌；再由何專海、甲○○、何慶松、何林鳳嬌將之移轉登記於伊。㈢對造乙○○應給付伊三十一萬四千二百八十五元；何專海、甲○○、何慶松、何林鳳嬌應連帶給付伊三十一萬四千二百八十五元及均自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決。
上訴人乙○○等及被上訴人何永福則以：對造丙○○僅出資五萬五千一百五十元，因未履行出資義務，經伊催告後仍不繳納，已將其開除，另丙○○所持合夥契約係屬偽造，經判處罪刑在案，自不得據此為合夥清算之請求云云。資為抗辯。
原審以：上訴人丙○○就其主張之事實，業據提出土地登記簿謄本、合約書、同意書、不動產買賣契約書、不動產交換契約書、合夥財產契約書、合夥協議書、台灣台中地方法院民事執行處通知及分配表等件為證。上訴人乙○○等除否認六五之一號等五筆土地係由丙○○向訴外人鍾雲安買受者外，對其餘各節均不爭執。茲應審究者，厥為六五之一號等五筆土地究由何人買受是已。查訴外人鍾雲安係於六十五年四月四日委託何震鈴介紹出售該五筆土地，有鍾雲安出具之委託書可稽。嗣由丙○○於六十五年四月間向鍾雲安以一百十萬元買受，分別於六十五年四月九日、四月二十八日填寫支票及收入傳票存入何震鈴在彰化商業銀行草屯分行七四四號帳戶各五十二萬元、五十八萬元，以支付土地價金一百十萬元於鍾雲安，有支票及收入傳票、支付明細帳可稽，上訴人乙○○等對上開支票、收入傳票為丙○○所填載者，亦不爭執，並經證人邱家然於另案刑事案件審理中證稱屬實。又丙○○買受上開土地後，乙○○、何震鈴要求加入合夥，約定土地價金連同土地增值稅、登記費共為一百五十萬元，由丙○○負擔，乙○○、何震鈴則各出資一百五十萬元，三股合為四百五十萬元供為合夥建屋出售之用，三人乃於六十五年四月十二日訂立不動產買賣契約書，以六五之一號等五筆土地作價四百五十萬元之形式為合夥契約，有六十五年四月十二日所訂不動產買賣契約書可稽。該契約係由丙○○、乙○○及何震鈴以其妻何林鳳嬌名義訂立。乙○○等對其上所蓋乙○○、何震鈴印文之真正並不爭執，僅辯稱丙○○嗣後盜蓋印章偽造，土地增值稅為乙○○、何震鈴所繳納云云。惟為丙○○所否認，證人邱家然於另案刑事案件中證稱，伊曾在何震鈴家中看見該六十五年四月十二日契約書等語。又乙○○、何震鈴於刑事自訴丙○○偽造文書所提出之不動產買賣契約書影本，經台灣高等法院台中分院刑事庭與丙○○所提出之契約書（不動產買賣契約書）原本比對結果有多處不同。乙○○、何震鈴指係偽造之契約書影本顯非自丙○○所執原本（契約書）影印而來，乙○○等謂上述不動產買賣契約書係丙○○所偽造，不足採信。該契約書雖名為不動產買賣契約書，將六五之一號等五筆土地以四百五十萬元出賣於乙○○、何震鈴，惟又載明丙○○係將前開土地抽出三分之二出賣，各為三分之一之共有權。乙○○、何震鈴僅須共出資三百萬元。參之雙方於六十五年四月間即合夥購地建屋，除該契約外，丙○○、乙○○、何震鈴當時別無訂立其他任何合夥之書面契約，則丙○○主張該契約實非買賣而為合夥契約，由三人合夥出資共四百五十萬元，伊係以六五之一號等五筆土地及土地增值稅、登記費等充為一百五十萬元之出資，乙○○、何震鈴各出資一百五十萬元，合夥建屋出售，即非無據。又三人合夥之帳冊憑證等，原由訴外人李倩記帳，於六十七年農曆年時，李倩將帳冊送至丙○○家中，已據證人李倩於另案刑事案件證述屬實。何震鈴於刑事案件中亦供稱，帳冊由伊保管。足證合夥帳冊等嗣已交由何震鈴執有保管，乙○○等辯稱丙○○藏匿帳冊，亦拒不提出全部帳冊，實際僅出資五萬餘元云云，難認有據。再丙○○、乙○○、何震鈴三人合夥，於六十七年三月二十日以合夥財產山脚段六五之一一五號土地及地上房屋與訴外人魏東義、魏昭旺交換取得牛屎崎段一五四之一號等五筆土地，彼三人旋於六十七年四月七日訂立合夥財產契約書，申明該牛屎崎段一五四之一號等五筆土地為合夥所有，三人權利各三分之一。而該三人於六十七年九月間即發生齟齬，經友人蔡秋松、邱家然調解，於六十七年十二月十日再訂立合夥協議書，亦為兩造所不爭。該合夥協議書亦載明系爭山脚段及牛屎崎段土地均為合夥財產，合夥人各「持分」三分之一。綜上各情參互以觀，丙○○主張，六五之一號等五筆土地係由伊買受，與乙○○、何震鈴於六十五年四月十二日訂立不動產買賣契約書，即合夥契約，約定合夥出資額為四百五十萬元，三人各占股份三分之一，各應出資一百五十萬元，伊已出資一百五十萬元等情，洵屬有據，堪信為真實。又合夥人除有特別訂定外，無於約定出資之外增加出資之義務；因損失而致資本減少者，合夥人無補充之義務，民法第六百六十九條定有明文。同法第六百八十八條第一項並規定，合夥人之開除，以有正當理由為限。本件丙○○與乙○○、何震鈴三人合夥，約定各人出資額為一百五十萬元，丙○○已盡其出資之義務，乙○○等謂丙○○積欠合夥出資，尚非可取。又另案乙○○、何震鈴請求丙○○返還合夥財產事件，已經確定判決認乙○○、何震鈴以丙○○未盡出資義務為由予以開除，於法不合，而為乙○○、何震鈴敗訴確定，台灣台中地方法院七十六年度訴字第九一二號歷審裁判可稽。是乙○○等所稱，丙○○已經合夥開除云云，非有正當理由，不生效力。再按合夥因合夥之目的事業已完成或不能完成而解散，民法第六百九十二條第三款定有明文。丙○○與乙○○、何震鈴三人合夥，自六十八年起即發生爭執，纏訟不休，歷經十餘年，雙方各提民、刑事訴訟案件多起，迄未了結，顯無從繼續經營共同事業。乙○○、何震鈴於七十年三月二十四日致催告函於丙○○亦稱「雙方因合夥業務發生訴訟，合夥業務早已停頓，是合夥之目的事業未完成或部分已不能完成，本人等茲聲明解散」等語。有催告函可憑。則丙○○主張合夥之目的事業已不能完成而應予解散，自無不合。合夥解散後，即應行清算。原合夥人何震鈴已於七十九年四月二十一日死亡，上訴人甲○○、何專海、何慶松、何林鳳嬌為其法定繼承人，為兩造所不爭，並有戶籍登記簿謄本可稽。自應由甲○○等四人繼承何震鈴之權利義務。丙○○請求乙○○、甲○○、何專海、何慶松、何林鳳嬌就本件合夥應與伊清算，洵無不合。又合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之；前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之，民法第六百九十四條定有明文。是合夥清算如未選任清算人，即應由合夥人全體為之，並非不能為清算。至合夥有無積欠何震鈴之債務，應於清算時由清算人查明處理。乙○○等以本件合夥未選任清算人及合夥積欠何震鈴之債務，不得進行清算為辯，亦非有理。又合夥清算應對合夥財產全部包括債權債務總括為之，丙○○請求乙○○等就六十五年四月十二日成立之購地建屋合夥事業履行清算，自已包括合夥嗣後取得之其他合夥財產全部，自屬正當。又查被上訴人何永福為乙○○之子，並非合夥人，亦非何震鈴之繼承人，為兩造所不爭，丙○○請求何永福應與之合夥清算，尚嫌無據。再者，合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，又合夥解散後，亦必須經過清算程序，方能達返還出資或分配利益之最後目的。另合夥財產，應先清償合夥債務，其債務未至清償期或在訴訟中者，應將其清償所必須之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出保留之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人之出資，民法第六百八十二條、第六百九十四條、第六百九十七條分別定有明文。丙○○主張，如附表所示之土地為合夥財產，由乙○○信託（登記）何永福名義；何震鈴信託登記何專海、甲○○名義，此項合夥財產自應依清算程序始能予以分析。丙○○於未經清算前，即片面依其主張之分析方法，認該土地應分配於伊取得，自嫌無稽。其對乙○○及何震鈴之繼承人即甲○○、何專海、何慶松、何林鳳嬌尚難認有請求移轉如附表所示土地應有部分之權利，自無代位終止信託登記之權利可言。縱乙○○、何震鈴侵占合夥財產，此項損害賠償請求權仍屬合夥財產之一部分，亦應經清算程序始能分析，丙○○非得逕行請求乙○○等向伊為給付。從而，丙○○請求何永福將如附表所示土地應有部分四分之一移轉登記於乙○○，再由乙○○移轉登記於伊；暨何專海、甲○○應將該土地應有部分各四分之一移轉登記於何專海、甲○○、何慶松、何林鳳嬌，再由彼四人移轉登記於伊；及乙○○應給付伊三十一萬四千二百八十五元本息；何專海、甲○○、何慶松、何林鳳嬌應連帶給付伊三十一萬四千二百八十五元本息，為非有據。爰將第一審命何永福與丙○○就合夥事業履行清算部分予以廢棄，改判駁回丙○○該部分之訴；暨維持第一審命乙○○、甲○○、何專海、何慶松及何林鳳嬌應就合夥事業與丙○○履行清算部分，駁回乙○○等之上訴；及維持第一審駁回丙○○請求乙○○等及何永福辦理所有權移轉登記暨請求乙○○給付三十一萬四千二百八十五元及甲○○、何慶松、何專海、何林鳳嬌連帶給付三十一萬四千二百八十五元各本息之訴部分，駁回丙○○之上訴，經核於法洵無違誤。上訴人丙○○對於原判決主文第一、二項外其敗訴部分及上訴人乙○○等對原判決其敗訴部分各自提起上訴，其上訴論旨，均就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決各該自己敗訴部分為不當，求予廢棄，均非有理由。
據上論結，本件上訴均為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 五 月 三十 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 錦 娟法官 朱 建 男法官 許 澍 林法官 王 錦 村右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 六 月 十四 日