最高法院民事判決 八十六年度台上字第一六○一號
上 訴 人 甲 ○ ○訴訟代理人 洪 貴 參律師被 上訴 人 乙○○○即右當事人間請求遷讓店舖等事件，上訴人對於中華民國八十五年六月十八日台灣高等法院第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第四七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：系爭坐落新竹市公有東門零售市場雜貨類第一一一五號店舖為伊父生前於民國五十年間向新竹市政府所承租（於訴訟中改稱系爭店舖原由被上訴人之翁賴清泉承租，嗣於四十九年底至五十年二月間，因賴清泉繼承人之一賴金吉負債，由賴金吉將其承租權以二萬元（新臺幣、下同）讓與上訴人）。因當時被上訴人（上訴人養姊）生活困苦，伊乃借予被上訴人全家居住及營商。嗣被上訴人生活改善，已另購置房屋後，竟未經伊同意擅將系爭店舖出租予第一審共同被告黃鳳霞營業使用。現系爭店舖於八十一年十月間變更為伊女溫馥榕名義承租，伊於八十三年七月二十八日通知被上訴人終止使用借貸關係，被上訴人竟拒不返還等情，爰求為命被上訴人應將系爭店舖交還予伊，並自訴狀繕本送達之翌日起至交還系爭店舖之日止按月給付伊相當於租金之損害金三萬元之判決。（上訴人另請求第一審共同被告黃鳳霞應自系爭店舖遷出部分，經第一審為黃鳳霞敗訴之判決，未據黃鳳霞聲明不服。又上訴人請求被上訴人與黃鳳霞按月連帶給付損害金超過一萬三千五百元部分，經第一審判決上訴人敗訴，未據其聲明不服。而上訴人請求黃鳳霞連帶給付損害金一萬三千五百元部分經原審為上訴人敗訴之判決，亦未據其聲明不服。又發回前原審將上訴人請求給付八十三年十一月二十五日損害金部分，廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判駁回上訴人該部分之訴，上訴人亦未聲明不服）。
被上訴人則以：系爭店舖原為伊夫之父賴清泉所承租，嗣由伊夫家兄弟繼承後，再因受讓由伊夫賴金炎取得。惟受讓時依約伊夫除須放棄繼承所得應有部分四分之一之房地所有權外，尚須給付二萬元與伊夫之兄賴金吉，伊乃向伊養母即上訴人之母借二萬元支付，並以變更該店舖承租人名義為養弟即上訴人以供借款之擔保，變更名義之違約金是伊夫負擔而非上訴人。為免再次負擔違約金，一直未再將承租人名義回復。該二萬元嗣伊養母表示充作伊之嫁妝，故未返還。自始至八十四年一月間，該店舖之租金均由伊夫繳納，亦由伊夫使用收益迄今。伊與上訴人間就系爭店舖，並無借貸關係存在。上訴人依終止借貸關係而為請求，非但無據，亦已逾請求權之消滅時效期間等語，資為抗辯。
原審以：查系爭店舖原為被上訴人之翁賴清泉向新竹市政府所承租，迨賴清泉死亡後之四十一年四月間，承租人名義變更為其長子賴金吉，迄四十九年間始變更為上訴人名義，嗣於八十一年十月間又變更為上訴人之女溫馥榕名義等事實，為兩造所不爭執，且有新竹市政府復原審函可稽，自可信為真正。證人賴金吉結證稱：其居長，共有四兄弟，該店舖因依規定僅能由一人繼承承租。老二已過繼他人，老四年幼，故由其承租而與老三賴金炎共同使用。後因其生意做不好，故讓與賴金炎一人做，由賴金炎給與二萬元，及繼承之房地產應有部分四分之一所有權。因無現款，由乙○○○託鄰店黃清溪向甲○○父母借二萬元交渠。當時該店舖值九、十萬元等語。再參以證人葉清海證稱：其於六十年左右受讓同市場店舖之權利金為廿八萬元等語。按證人葉清海所稱之店舖於八十五年間之月租為三、三六○元，而系爭店舖八十四年間之月租為二、五八○元，又系爭店舖四十一年時月租為七十二元，四十九年時為一一五元，八十一年時為二、五八○元，有前揭新竹市政府函及繳款書在卷可稽。則依此比例計算結果，可認系爭店舖權利金於四十九年時應有九萬元之數。按證人葉清海於六十年間以廿八萬元受讓店舖承租權之證言及證人賴金吉將其繼承之承租權讓與賴金炎之證言，均屬其等親身經歷之事，要非不可採信。而上訴人所舉之證人即其胞弟溫振坤（00年0月00日生）於四十九年間僅九歲，其所為系爭店舖由何人承租及如何變更承租人之證言，均係由當事人處聽聞得知，尚不足遽信。況查兩造對系爭店舖於八十一年十月以前之租金係由何人繳納各執一詞，雖均未能提出繳款書為證，然系爭店舖於八十一年十月間變更承租人為溫馥榕後至八十四年一月之租金，卻均係由賴金炎繳納，已據被上訴人提出繳款書為憑。亦可認上訴人所稱最初是渠繳，以後始委託代墊云云為不實。則系爭店舖承租權，原係被上訴人之夫賴金炎與其兄弟賴金吉等共同繼承之財產權，並非賴金吉一人所有，且當時之價值約有九萬元，應堪認定。上訴人主張其係以二萬元向賴金吉受讓系爭店舖承租權云云，尚難採信。而被上訴人所辯：因伊向養母即上訴人之母借款二萬元，乃允伊養母之要求將承租人名義變更為上訴人以供擔保，又所借之二萬元經養母事後允充嫁妝而未再返還。而因變更承租人名義有違約金之負擔，故三十多年來迄未將承租人名義再變更為賴金炎等語。再參以上訴人所自陳：其父曾以千萬元之房地給予其兄弟等語。則於三十年前以二萬元充作嫁妝當不為過。是被上訴人所為上開抗辯，尚非不可信。此外，上訴人所主張兩造間就該店舖有使用借貸關係，既為被上訴人所一再否認，上訴人又未能舉證證明之。至於被上訴人是否曾盜刻上訴人印章用以換約，及該店舖上訴人原承租人名義於八十一年間變更為其女溫馥榕而被上訴人迄未異議一節，亦不足以認定兩造間有該店舖借貸關係之存在。是上訴人主張系爭店舖兩造間有使用借貸關係，自難採信。從而上訴人本於終止借貸關係後，以被上訴人為無權占有，請求被上訴人返還借貸物及自訴狀繕本送達翌日起給付相當租金之損害金，即非正當，不應准許，為其心證之所由得。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。上訴意旨仍執陳詞，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，及原審已論斷者，泛言未論斷，指摘其為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十二 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 張 福 安
法官 蘇 茂 秋法官 蘇 達 志法官 顏 南 全法官 葉 賽 鶯右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 六 月 三 日