最高法院民事判決 八十六年度台上字第一七四五號
上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○右當事人間請求確認合建關係不存在事件，上訴人對於中華民國八十五年十月七日臺灣高等法院第二審判決（八十五年度上字第八九四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：兩造於民國七十八年一月三日就伊所有坐落臺北縣永和市○○段潭墘小段二○八之八、之九、之十、之十二、之十三、之十四號土地所有權應有部分十九分之一簽訂土地投資合建及承攬契約書（以下稱合建契約），嗣經重測，前開土地改編為永和市○○段○○○號及二一一號，又經判決分割，增編二四○之一、之二、之三、之四號四筆土地，由伊及三位不同意合建之業主共有。惟伊所有土地因共有人之不同意，已無從合建，且被上訴人自簽訂合建契約後，迄未依約進行興建事宜，雖稱已於八十三年十二月二十二日申請建造執照，但所申請者並無伊合建土地在內，又未依約以伊為集合住宅之起造人。經伊於八十四年六月十九日致函被上訴人為解除契約之意思表示，兩造間之合建契約已不復存在，又依民法第五百十一條規定，伊亦得隨時終止等情，求為確認兩造間合建契約之法律關係不存在之判決。
被上訴人則以：兩造簽立合建契約後，因部分共有人不同意合建，又不願協議分割，乃徵得合建地主之同意，訴請判決分割，該分割訴訟至八十三年十二月五日始確定，伊旋即於八十三年十二月二十一日、二十二日分向臺灣省建築師公會及臺北縣政府工務局申請建造執照，並無拖延，訴訟程序及有關機關核可建造執照之曠日費時不可歸責於伊。合建地主分得房屋非必坐落於其原有土地上，是伊以分割後之二一一及二四○號土地建築集合住宅，依契約交付上訴人約定坪數，即為履行契約義務，上訴人指稱伊無法履行契約上之義務云云，尚有未合。上訴人於分割後，與訴外人陳阿明、馬維均、劉黃月珠四人共有之土地上有四樓公寓舊屋，雖該土地不能合建，但上訴人所有一、二樓可作為集合住宅建築工務所使用，仍有合建之實益等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴判決予以廢棄，改判駁回其訴，係以：給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，固為民法第二百二十九條第二項、第三項及第二百五十四條所明定，惟因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，同法第二百三十條亦有明文。本件上訴人於八十四年五月十八日及六月十九日以李勇三律師事務所函解除兩造所訂合建契約，係以被上訴人未於所定期限內申請建造執照為其理由，惟合建契約對於建造執照之取得並無期限之約定，本件所以遲遲未能申請建造執照，係因基地共有人中有陳阿明等三人不同意合建，亦拒絕協議分割，致須訴請裁判分割，上訴人曾簽名同意協議分割方案，並於分割訴訟中列名為原告，該分割訴訟歷時三年，於八十三年十二月五日始確定，被上訴人隨即送請地政機關辦理分割登記，並於八十三年十二月二十二日以分割所得土地向臺北縣政府申請建造執照，於八十五年四月二十三日取得。建造執照申請之遲緩既不可歸責於被上訴人，且被上訴人已於上訴人八十四年五月十八日催告履行前，進行申請事宜，依民法第二百三十條規定，自不負遲延責任。上訴人以被上訴人遲延申請建造執照為由，解除系爭合建契約，難謂合法。又本件合建基地原為永和市○○段潭墘小段二○八之八號等十四筆，嗣經重測，改編為雙和段二四○及二一一號，復因判決分割，增編二四○之一、二、三、四號四筆，由上訴人與訴外人陳阿明等人共有。被上訴人申請建築之基地為二四○及二一一號，係在原約定之基地上，僅範圍縮小而已，難謂建築基地與原契約不同。被上訴人興建完成後，如依約將上訴人分得房屋坪數及基地交付，即係依約履行，不生給付不能情事，至建商究為何人，則與上訴人無涉。再者，系爭建造執照記載起造人為六人，並非所有合建地主均列為起造人，而起造人可隨時申請變更，上訴人亦不能因被上訴人未將伊列為起造人，即指為違約。上訴人主張各情，均難構成解除契約之原因，其解除合建契約不能認為合法。從而，上訴人訴請確認兩造間合建契約之法律關係不存在，即屬無據等詞，為其判斷之基礎。
惟查：系爭合建契約第八條約定：「本約房屋各自分得之部份，雙方同意各自具名或以指定之第三人為起造人」（見外放證物）。被上訴人請領建造執照，並未以上訴人之名義或指定之第三人為起造人，既為原審確定之事實，上訴人主張：被上訴人未依兩造約定請領建造執照，與契約有違等語，並非全然無據。原審謂：起造人可隨時申請變更，上訴人不能因被上訴人未將伊列為起造人，指為違約云云，尚有可議。又上訴人於原審主張：依民法第五百十一條規定，定作人於工作物未完成前得隨時終止契約，茲被上訴人既未依約建築，伊即得終止合建契約等語（見原審卷八二頁反面）。原審未說明此項主張不可採取之理由，即為不利上訴人之判斷，亦有判決理由不備之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 五 月 三十 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 黃 熙 嫣右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 六 月 十 日