最高法院民事判決 八十六年度台上字第一七九○號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 涂秀蕊律師
孫煜輝律師被 上訴 人 乙○○
甲○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年九月二十日台灣高等法院第二審判決（八十五年度上字第一○二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
0 件被上訴人主張：伊與上訴人訂立合建契約，並已支付訂金新臺幣（下同）五十萬元。惟上訴人拒不履行，致伊無法順利建屋銷售，除損失已支付與廣告公司之費用一百二十萬元應由上訴人賠償外，依約定伊亦得請求加倍返還所收之保證金一百萬元，共二百二十萬元等情。求為命上訴人如數給付，並加付法定遲延利息之判決。
上訴人則以：伊於簽約時精神狀況不穩定，對於契約內容之認知與契約所載不符，伊有權解除契約，且被上訴人對於損害之發生亦與有過失等語。資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人辯稱，其自數年前即因家庭因素，精神狀況不穩定，但因風俗及人情壓力，未便就醫治療，行為能力堪稱混亂，常有反覆不定之情況發生，且系爭契約在內容上不夠週延，上訴人對於契約內容之認知，確實與契約所寫不同，因此，基於雙方認知之錯誤，其應有權解除契約云云，然未舉證以實其說，自難以信為實在。況證人即本件合建契約之介紹人黃素珍已證稱，兩造間之簽約過程沒有問題，事後上訴人家人反對，去找被上訴人洽談變更事宜等語，足見系爭契約之簽訂過程，並無瑕疵。系爭契約之簽訂既無任何瑕疵，被上訴人自得依據契約為請求。按系爭契約第十八條規定：「甲方（即上訴人），應履行本契約，若甲方違約時，甲方除退還保證金五十萬元外，加倍罰保證金，同時須賠償乙方（即被上訴人）施工之工程損失及因工程支付一切費用，若乙方違約者，甲方得沒收已收受之保證金」。上訴人對於收受被上訴人交付之五十萬元，並無爭執，事後辯稱，所收受之款項並非保證金，既未舉證證明，復與契約第九條不符，自無可採。而上訴人簽約後迄未依約履行，業據被上訴人多次以存證信函催告上訴人履行，有存證信函附卷可佐，對此上訴人亦不爭執，則上訴人違約之事實，可資認定。上訴人既違約則被上訴人依據上開約定，請求上訴人給付加倍處罰之保證金一百萬元，即屬有據。又被上訴人已為本件合建與燕呈建設股份有限公司公司（下稱燕呈公司）訂立房屋廣告契約，並支付一百二十萬元，有被上訴人提出之廣告契約書、付款支票等為證，且經台灣台中地方法院訊問證人即燕呈公司負責人江文生屬實，亦可資認定。雖該廣告契約之期限至八十五年二月二十四日始屆滿，但依該廣告契約第九條之規定，被上訴人如不能按時開工，即屬違反該廣告契約，應賠償廣告公司之損害。況此等廣告契約一旦簽訂，廣告公司須立即印製海報、製作模型屋等廣告工作之準備，且須在合建契約之履行無任何問題，廣告公司始能進行廣告事宜，否則，將易引起購屋糾紛，故契約期限是否屆滿與上訴人應負之損害賠償責任無關，被上訴人既為該廣告支付費用一百二十萬，自得請求上訴人賠償。另上訴人辯稱，被上訴人僅憑合建契約隔數天即與燕呈公司簽訂房屋廣告契約（八十四年二月二十四日簽訂）並交付一百二十萬元，而燕呈公司開立之發票係在八十四年三月二十日，相隔甚久，且該房屋廣告契約第一項末段記載：「以政府法令聲請核准建照」字樣，被上訴人既未先聲請核准建造（執照）即簽訂該房屋廣告契約，其所受損失屬可歸責其自己之事由，與上訴人無涉；況未作房屋預售廣告即先一次付清一百二十萬元，有違經濟交易法則，顯屬通謀虛偽意思表示等語，並要求被上訴人提出申請建造（執照）之日期及核發之建（造執）照、設計建築圖等件。然查兩造於八十四年二月二十日簽訂系爭合建契約後，被上訴人為掌握商機，旋即於同年月二十四日委由被上訴人甲○○任董事長之舶助建設有限公司（下稱舶助公司）與燕呈公司簽訂房屋廣告契約，並交付由被上訴人簽發之八十四年三月二十六日、金額一百二十萬元之支票予燕呈公司負責人江文生收受，且已兌現；因廣告合約簽訂後，設計費、樣品屋、模型、廣告費等全部發包出去，不能收回，故應由被上訴人賠償一百二十萬元等情，業據證人江文生結證屬實，並有房屋廣告契約書、統一發票、支票影本可證，堪信為真實。按合建人於簽訂合建契約後，旋即另訂房屋廣告契約，並為降低廣告費用而一次付清款項乃商場常態，上訴人指陳被上訴人與燕呈公司簽訂之房屋廣告契約屬通謀虛偽意思表示，即無足採。再查該房屋廣告契約第一條末段雖載有：「以政府法令聲請核准建照」，惟綜觀前後語意，係指興建之房屋，應依法令聲請核准建（造執）照而已，並未約定在取得建（造執）照前，不可預售房屋或著手相關事宜之進行，依建築業通行之習慣，於取得建（造執）照前即已開始預售房屋者，比比皆是，僅係於售屋契約中約明依核發之建（造執）照為準，而非廣告單上之彩圖或模型屋，此屬與購屋者約明之事項，與被上訴人是否有過失無關。是以上訴人聲請命被上訴人提出申請建（造執）照之日期及核發之建（造執）照、設計圖即無必要。從而，被上訴人本諸合建契約，委由舶助公司與燕呈公司簽訂房屋廣告契約並由被上訴人支付一百二十萬元廣告費，因上訴人違約無法合建，被上訴人支出之該一百二十萬元亦被沒收而無從取回，此項損失，依合建契約第十八條約定應由上訴人負賠償責任，連同加倍罰保證金一百萬元共計二百二十萬元，應由上訴人負給付責任等詞。為其判斷之基礎。
按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償。民法第二百五十條第二項定有明文。依此規定，違約金可分為損害賠償額預定性及懲罰性之二種。查兩造所訂之契約第十八條固約定，上訴人違約時，除退還保證金五十萬元外，加倍罰保證金，同時須賠償被上訴人施工之工程損失及因工程支付一切費用。惟上開上訴人因違約加倍罰保證金，究竟係何種性質之違約金？原審未經審慎認定，即命上訴人賠償廣告費用一百二十萬元，尚嫌疏漏。又證人黃素珍在第一審證稱：「簽約（八十四年二月二十日）後第二天晚上，丙○○之弟夫妻二人來我家要求退回訂金、解除契約，我聯絡原告來談，被告之弟有說土地有共有人，且有監護人，要求解約……」等語，被上訴人已表示無意見（見第一審卷第六四、六五頁）。足見，兩造所訂立之合建契約在嗣後之履行上將發生糾紛，應為被上訴人可得預見。被上訴人於契約之糾紛，未解決之前，即於八十四年二月二十四日委由舶助公司與燕呈公司訂立房屋廣告契約，並同時由舶助公司交付廣告費及傭金一百二十萬元之支票，終致契約因上訴人不履行致生損害，被上訴人行使債權，是否有違誠信原則，或就損害之發生與有過失，亦非無研求之餘地。且該房屋廣告契約係由被上訴人甲○○任董事長之舶助公司與燕呈公司簽訂，為原判決所確定之事實。而其第二條約定，本約乙方（即燕呈公司）包括房屋設計圖費在內，計畫推銷廣告、出資興建廣告屋其費用均由乙方負擔；第七條約定，本約成立之日甲方（即舶助公司）應交付廣告費及傭金一百二十萬元；第九條約定，甲方在合約期限內不能按時開工，……應賠償乙方之一切損失。有契約影本在第一審卷第五三、五四頁可證。則該一百二十萬元究竟應由舶助公司抑或被上訴人負賠償責任，即有斟酌推求之必要。何況燕呈公司之一切損失到底有若干，傭金又為若干？似無證據可資認定。原審竟以，因廣告合約簽訂後，設計費、樣品屋、模型、廣告費等全部發包出去，不能收回，故應由被上訴人賠償一百二十萬元，尤嫌疏略。又上訴人收受之保證金僅五十萬元，被上訴人請求賠償之違約金為二百二十萬元，是否過高，亦待審酌。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 六 月 六 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 錦 娟法官 朱 建 男法官 許 澍 林法官 王 錦 村右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 六 月 二十四 日
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