最高法院民事判決 八十六年度台上字第一七二二號
上 訴 人 甲○○被 上訴 人 台灣雲林地方法院法定代理人 葉百修右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年十月廿八日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十五年度上國字第五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人起訴主張：被上訴人所屬法官康樹正於審理其起訴之一審台灣雲林地方法院七十九年度訴字第六六七號行使回復請求權事件時，明知該案並非塗銷抵押權事件，且對造被告並無和解之意，竟施用詐術，使兩造和解，使上訴人拋棄繼承回復請求權，上訴人若知對造無履行誠意，即不會和解，伊認識錯誤，內心意思與表示意思不一，可撤銷和解或和解無效，被上訴人所屬法官行使審判職務公權力時，故意不法侵害伊之權利等情，爰依國家賠償法之規定，求為該七十九年度六六七號事件應回復至和解發生前之狀態，繼續審判之判決。
被上訴人則以：伊所屬法官康樹正已行使審判職務，並無不法，亦未因審判該事件受有罪判決確定，上訴人並無國家賠償法之請求權等語，資為抗辯。
原審依審理之結果以：按有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，就其參與審判或追訴案件，犯職務上之罪須經判決有罪確定者，始有國家賠償法之適用，此觀該法第十三條之規定甚明，本件上訴人主張被上訴人受理其起訴之七十九年度訴字第六六七號回復繼承權事件，承辦法官康樹正執行職務侵害其繼承回復之權利云云，惟查被上訴人所屬法官康樹正並無因承辦該民事案件犯職務上之罪，經有罪判決確定之情形，則上訴人依據國家賠償法規定請求被上訴人損害賠償，使該事件回復未發生前之原狀繼續審判，於法自有未合，應予駁回，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背，上訴論旨復就原審取捨證據、認定事實之職權行使，及其他贅述之理由，指摘原判決不當，求為廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 五 月 三十 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 徐 璧 湖法官 劉 福 聲法官 袁 再 興右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 六 月 十八 日