最高法院民事判決 八十六年度台上字第一七二八號
上 訴 人 甲○○被 上訴 人 國立臺灣大學法定代理人 陳維昭訴訟代理人 許士宦律師右當事人間請求確認地上權存在等事件，上訴人對於中華民國八十五年四月三十日台灣高等法院第二審判決（八十五年度上字第二一二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：坐落台北市○○區○○段一小段四四九號土地內如第一審判決附圖（下稱附圖）所示甲、乙部分面積六八平方公尺，為被上訴人所管理之國有土地，上開土地於民國四十年間即建有門牌號碼台北市○○街○○號房屋一棟，並自五十八年十二月十一日起由伊之前手彭青山取得所有權，設籍遷入使用，並以建物基地使用之目的而占有使用系爭土地。嗣彭青山於六十四年六月四日將房屋所有權及系爭土地占有使用權，一併讓與於伊。伊亦設籍遷入，且繼續以系爭土地為房屋基地之意思占用，迄今已屆滿二十年，具備時效取得地上權之要件，遂於八十三年十二月二十日檢具證明文件，向臺北市大安地政事務所申請地上權登記，經受理公告在案。詎被上訴人於公告期間聲明異議，經該處調處竟對伊為不利之處置等情，求為確認伊就被上訴人所管理之系爭國有土地有地上權暨登記請求權存在，及被上訴人應容忍伊辦理地上權登記之判決。
被上訴人則以：系爭土地為公務用財產，具不融通性，不適用民法取得時效之規定。且上訴人占有系爭土地之始，並非善意無過失，其占有時間亦未滿二十年。伊對上訴人催請拆屋還地在先，上訴人不得於事後以申請地上權登記為對抗等語，資為抗辯。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭土地雖係國有財產，然非公用物或公共用物，被上訴人抗辯不適用民法取得時效之規定，尚有誤會。惟按以行使地上權之意思，二十年間和平繼續占有他人之土地者，依民法第七百七十二條準用第七百六十九條規定，僅得為地上權人登記之請求，在未完成為地上權人登記前，尚不得謂對之有地上權存在。本件上訴人既自認其申請為地上權登記因被上訴人異議，尚未完成登記等語在卷，從而上訴人訴請確認就系爭土地有地上權存在，即非有理。且查地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件，為須以行使地上權之意思而占有，故占有依其所由發生之事實之性質，並無行使地上權之意思者，非有變更以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。而此項以行使地上權之意思而占有之事實，應由主張取得時效利益之人負舉證責任。查上訴人與訴外人彭青山所訂之不動產買賣契約書第十一條約定：「買賣不動產房屋所佔庭院基地之產權係屬台灣大學、國有財產局、瑠公水利會等所有，但將來如有放租、放領時，該權利應歸甲方（上訴人），乙方（即彭青山）不得提出任何條件或異議」。第十二條並約定：「本契約成立之日起滿十年內，該房屋如被土地權利人或受政府命令拆除時，乙方或保證人應負責將買賣價款悉數退還甲方，但殘餘房屋應還乙方收回之」等語，顯示上訴人之前手彭青山於占有使用系爭土地時，即知系爭土地非其所有，亦未對系爭土地存有任何權利之意思表示，且未約定將其對土地所有權人所得主張之任何權利移轉與上訴人。反而約定買賣雙方當事人於買賣標的之房屋遭拆除時，各應享受負擔之權利義務。尤足徵彭青山自始即未以取得地上權之意思占有系爭土地，自無以取得地上權之意思移轉房屋及土地之占有予上訴人之情事。末查自上訴人與彭青山於六十四年六月四日訂立不動產買賣契約占有系爭土地起，算至八十三年十一月十七日被上訴人發函催告上訴人拆屋還地，或被上訴人於八十四年一月十七日向台灣台北地方法院（下稱台北地院）訴請上訴人拆屋還地止，上訴人占有系爭土地均未逾二十年，故不論上訴人於買受系爭土地上房屋時，是否係以取得地上權之意思占有使用系爭土地，均不符合時效取得地上權登記請求權之要件。上訴人對被上訴人訴請確認其對系爭土地之地上權登記請求權存在，並命被上訴人容忍其辦理地上權登記，自非有據，為其心證所由得。復說明對於上訴人其他主張及攻擊方法之取捨意見，爰維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨，仍執陳詞指摘原審取捨證據、認定事實之職權行使為不當，聲明廢棄原判決，難認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 五 月 三十 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 黃 熙 嫣右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 六 月 十二 日