最高法院民事判決 八十六年度台上字第一八七七號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 唐小菁複 代 理人 王正喜被 上 訴人 甲○○
乙○○右當事人間請求塗銷房屋所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國八十五年十月七日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（八十四年度上更㈡字第一一九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：兩造之父陳金練於民國七十二年二月間，曾就析產訂立備忘錄，經兩造及其他兄弟同意遵辦，嗣於七十五年五月三十日，兩造及其他兄弟又訂立協議書。依上開備忘錄及協議書之約定，原登記於被上訴人甲○○名下之門牌台中市○○路○○○號（建號一五六號）房屋及同址三層樓（建號三七八號）房屋（下稱中山路房屋），應由伊取得。詎甲○○竟未經伊之同意，擅將該房屋贈與並移轉所有權登記於被上訴人乙○○。又依上開協議書之約定，登記在乙○○名下之台中市○○路○○○巷○○號房屋及其基地即台中市○區○○○段第一三六之二三號土地（下稱民權路房地）及台中市○○路○○○巷○號房屋及其基地即台中市○區○○○段第一三七之二六號土地（下稱篤行路房地），其應有部分各五分之一，亦應歸伊取得，而乙○○迄未依約履行等情。爰依民法第二百四十四條第一項、第一百十四條第一項、第一百十三條，及侵權行為與履行契約（協議）法律關係，求為撤銷被上訴人間就中山路房屋所為贈與行為，命乙○○塗銷其所有權移轉登記，由甲○○移轉該所有權登記於伊；並命乙○○將民權路房地及篤行路房地所有權應有部分各五分之一移轉登記於伊之判決。
被上訴人則以：兩造之父陳金練七十二年二月間所立之備忘錄，應屬其個人對伊兄弟間析產原則及期望之訓示，其具體內容並未明定，自非一般債權契約。且其後伊父反對將中山路房屋登記於上訴人，乃命上訴人將該房屋之經營權交出，並授意代書汪嘉原代理被上訴人甲○○將該房屋所有權辦理贈與登記於被上訴人乙○○，而另訂解決辦法，是伊等並無詐害行為。至於七十五年五月三十日之協議書，因未經兩造之父同意認可，已經兩造兄弟合意解除作廢等語。資為抗辯。
原審依調查證據為辯論之結果，以：上訴人所主張，依前開備忘錄，系爭中山路房屋應由伊取得；但被上訴人甲○○竟將之贈與於被上訴人乙○○，並於七十七年二月二日辦畢所有權移轉登記之事實，有兩造不爭之備忘錄、建築改良物登記簿謄本可稽，固堪信為真實。然上開備忘錄，除將台中市○○路○○○號、一○八號，中正路一三六號、高雄市○○○路○○○號房地登記名義人及現在營商使用人之姓名記明於房地產明細欄外，其詳細內容為：「立備忘錄人陳金練為裔兒五人置產如左開，而除中山路一五三號房屋之基地仍為立備忘錄人名義外，其他房地均登記子兒名義，但每棟房地裔兒五人均享有同等權利，為經商順利起見決定依照現時使用分配取得，因店房有大小，又有地利之關係，所以從最公平方法評估，每棟以市價為準之價格總額比對自己分得房地價金互相對抵多退少補，絕不得以已登記其名義為理由，拒絕移轉登記應取得之人，又次子文祥因其有私置店房所以應分得現款自行設法購置，至於交換所有權移轉登記所需諸費，不論有關於移轉登記其所開支總額應以五兄弟等分負擔之義務，有關其他細節應由五子商洽和平解決為要」云云。其既載明：「為經商順利起見決定依照現時使用分配取得」、「每棟以市價為準之價格總額比對自己分得房地價金，互相對抵多退少補，絕不得以已登記其名義為理由，拒絕移轉登記應取得之人」，而兩造及其餘兄弟陳仁俊、陳文祥等五人均於該備忘錄上簽名捺指印，表示同意遵辦。則兩造及其兄弟就備忘錄上所載事項顯已獲致意思表示一致，應已成立該備忘錄內容之契約。被上訴人謂，僅係其父對析產原則之訓示，尚非可採。則依該備忘錄，上訴人與被上訴人甲○○就中山路房屋固可認為成立移轉所有權之約定。惟兩造及兄弟五人就上開備忘錄所載析產事項，於七十五年五月三十日復另立協議書，該協議書內容因其父陳金練不同意，而經兩造合意解除，並另行解決。其中，就中山路房屋部分，係於同年七月一日，在兩造之父陳金練見證下，由上訴人與被上訴人乙○○書立協議書，約定上訴人自同年十一月一日起將其占有使用經營之該中山路房屋之經營權移交於被上訴人乙○○經營，被上訴人乙○○則自同年十月卅一日交屋時交付現金新台幣（下同）一百五十萬元，另自同年十一月十日起每四個月為一期，每期開立五十萬元整（合計一千四百二十萬元）於上訴人，此有兩造不爭執之該協議書可稽。上訴人於七十六年一月二十二日即依該協議，將該中山路房屋交由被上訴人乙○○經營，迄七十九年三月間，才由乙○○又依其父意思將該房屋交於上訴人經營，此亦為上訴人及被上訴人乙○○所自陳。又乙○○占有經營中山路房屋後，被上訴人甲○○與乙○○於七十六年六月十二日就該房屋所有權訂立贈與契約書，並經向台灣台中地方法院（下稱台中地院）辦理公證，而於七十七年一月二十二日向地政機關聲請辦理贈與之所有權登記完畢，此有台中地院八十年度自字第七三六號偽造文書刑事案卷附之公證書影本及建築改良物贈與所有權移轉契約書影本及上訴人提出之該房屋建築改良物登記簿謄本附卷可稽；復據證人汪嘉原於該刑事案件結證：「七十六年由甲○○以贈與原因過戶給乙○○是我去辦理，及公證手續，都是由陳金練委託我去辦理的」、「在辦理七十六年過戶之事，有時缺印鑑或文件，我在陳金練辦公桌前，陳金練當場囑託甲○○去拿印鑑及補其他文件給我辦，其他手續、所有權狀都是由陳金練先生由他鐵櫃拿出來給我，有時找不到部分文件，有叫乙○○去找」、「因為我們（與陳金練）都是朋友，當時我還未當老師，我辦他們這件過戶，未拿任何代價﹂等語。雖該刑事案件係由兩造之父陳金練提起自訴，並述及被上訴人二人為虛偽贈與。但查被上訴人二人於該刑事案審理中均否認係偽造，並稱：當時均係父親之意思，照父親意思做的等語。而該刑事案件台中地院刑事庭以陳金練非犯罪之被害人不得提起自訴為由予以不受理判決，並未為實體之認定。按該刑事案件，係由陳金練自訴被上訴人二人有虛偽贈與情事，被上訴人均予否認，並稱係照父親之意思辦理，雙方各執一詞；但證人汪嘉原為第三人，並無證據證明其偏袒一方，於該案經具結後作證，其證言自屬可信。是依上開證言，被上訴人所辯，該贈與行為係其父陳金練之意思辦理云云，自堪置信。雖該刑事案件卷宗附有兩造之父陳金練，另案控告被上訴人乙○○偽造中山路房屋基地之買賣及移轉登記案件即台中地院七十九年度訴字第六三三號刑事判決影本一件。然查該刑事判決所載之犯罪事實係七十七年十二月以後發生，本件之贈與契約及移轉登記行為發生於000年以前。是本件贈與，如未經陳金練同意而屬虛偽，陳金練於七十八年間控告乙○○偽造中山路房屋基地之買賣時，何以未一併指控該贈與部分亦屬虛偽﹖故該刑事判決書並不足以推論本件贈與為虛偽。故不能以陳金練曾於八十年間提起上開自訴（八十年度自字第七三六號），即認本件贈與及登記係屬虛偽。綜上，系爭中山路房屋係原登記於被上訴人甲○○名下，而由上訴人占有經營，嗣經兩造之父陳金練見證下，由上訴人與被上訴人乙○○訂立協議書，並依協議書約定，由上訴人將該房屋交由乙○○經營使用，嗣再由陳金練主意下，由被上訴人甲○○將該房屋所有權以贈與為原因移轉登記於被上訴人乙○○。從而，該項贈與行為，自難認屬民法第二百四十四條第一項之詐害行為或同法第一百八十四條之侵權行為。至於兩造之父陳金練於被上訴人乙○○於七十七年十二月間為該中山路房屋基地之買賣及移轉登記之後，是否改變主意，又命乙○○於七十九年三月間交出該房屋於上訴人經營，及上訴人主張被上訴人乙○○未依七十五年七月一日之協議書交付金錢而於訴訟中予以解除契約，均係另一問題，尚不能以此而謂先前被上訴人間所已成立之贈與行為為詐害行為或侵權行為，或得依原備忘錄之約定行使權利。從而，上訴人依民法第二百四十四條第一項規定行使撤銷權，即非正當。該贈與行為既未經合法撤銷，上訴人依民法第一百十四條、第一百十三條或侵權行為規定，訴求被上訴人乙○○塗銷該贈與之所有權登記及由被上訴人甲○○移轉所有權登記於伊，均非有理。上訴人另主張，根據兩造及其兄弟五人於七十五年五月三十日所立協議書請求部分，固據提出該協議書一紙為證。惟查，證人即兩造兄弟陳仁俊證稱：「我們兄弟有訂協議書沒錯，但我父親並不同意此協議書，他叫我們私下各自處理，我們完全沒照協議書，所以兄弟間大家同意協議書作廢。」、「因為土地是我父親的，我父親不同意該項協議之內容，所以我父親有叫我們兄弟至中山路一五三號開會，跟大家口頭表示要我們另行處理，沒有立書面，當時……五兄弟均有在場……。」等語；證人即另一兩造兄弟陳文祥亦證稱：「我們兄弟五人曾於七十五年五月三十日訂立協議書，訂好之後，有拿給我父親看，我父親認所有權應與經營權合一，所以不同意協議書之內容，我父親遂沒有在協議書上簽名蓋章，因為房子都是我父親買的，父親既不同意，大家當場乃認為該協議書無效，嗣後大家亦未依該協議書履行，最後大家是各自協議解決的。」、「我們是在中山路一五三號寫好協議書，大約下午五點半左右，就拿給我父親看，當時中山路一五三號房屋是甲○○之名義，土地是我父親名義，而眼鏡行是我弟弟丙○○在經營，因為丙○○與我後母不合，後來丙○○被趕出去，而至中山路一五五號經營。」等語；又更審前，受命法官隔別訊問被上訴人，據乙○○陳稱：「該協議書是在中山路一五三號訂立的，訂好之後，大約下午五、六時許，拿給我父親看，我父親不同意，所以大家就不了了之，認該協議書無效，土地是我父親所有，我父親不想讓丙○○在中山路一五三號經營，想趕他走，我父親既不同意該協議書自然就無效。大家均有此共識，大家心中都明白該協議等於作廢。」等語；甲○○陳稱：「該協議書是在中山路一五三號家中訂立的，訂好之後，大約是用餐的時候有拿給我父親看，我父親看了沒有蓋章，他不同意，叫我們兄弟自己另行解決，因為丙○○對後母不好，所以我父親要趕他出去」、「我父親知道丙○○與我大嫂有亂倫之情事，故不同意協議書之內容……。」等語。以上證人之證言及被上訴人之陳述，均大致相符。雖證人陳仁俊於第一審曾證稱，其兄弟間並未合意解除協議；陳文祥於更審亦曾證稱：協議書因沒有執行而不了了之，並沒有作廢，只是不了了之，沒有履行等語。但陳仁俊嗣後證稱：「我在原審是否有這樣說忘記了，但我的意思是說我們兄弟間的協議書，父親不同意，也沒有簽名蓋章，只有我們兄弟協議也沒法履行，後來都照我父親的意思去處理，因此，該協議書等於無效作廢，事實上也是無效的，因為後來都是根據我父親的意思去解決，我的部分是我父親拿一千五百萬給我要我與丙○○解決，我二兄與三兄亦是由我父親解決」等語；陳文祥亦稱：「因我父親不同意，大家均未照協議書履行」、「我認為協議書已經作廢了」、「這份協議書是無效的，因為我父親也不同意，而且從來未根據協議書內容履行過，就以我與甲○○為例，甲○○依協議書內容應給我六百萬元，但甲○○並未給付，後來我父親指示我們私下解決，甲○○給我三百五十萬元及忠明南路二層樓的房屋（我父親買的，登記給甲○○）過戶給我，我才把中山路一○八號的房屋同時過戶給甲○○」等語。由上可知，兩造及兄弟五人，除上訴人外，均主張因乃父不同意該協議書內容而作廢未履行。且按：㈠上訴人依該協議書第①項分得中山路房屋，但應提出六百萬元，扣除已出一百五十萬元，應再提出四百五十萬元。惟上訴人自承迄今並未提出該四百五十萬元。㈡依該協議書第①項，上訴人分得中山路房屋應再提出四百五十萬元。然上訴人竟於七十五年七月一日在其父見證下，另立協議書，將該房屋交由乙○○經營，已如前述。是果仍應照該協議書履行，豈致如此﹖上訴人雖謂七十五年七月一日協議書出售經營權給乙○○適足證明上訴人可取得中山路房屋，七十五年五月三十日之協議書並未作廢云云。然果真仍應依七十五年五月三十日協議書履行，該中山路房屋既應由上訴人分得，豈有在其父見證下，另立協議書交出之理﹖而七十五年七月一日需另立協議書交出經營權，乃當時上訴人占有該房屋營業之故，並非上訴人於七十五年五月三十日協議書訂立後取得該營業權所致。故上訴人上開說詞，並不可取。㈢依該協議書第三項，台中市○○路○○○號房屋本應由上訴人將其所有權二分之一無償過戶給其兄弟陳仁俊，但後來係由陳仁俊以一千五百萬元付上訴人後（該一千五百萬元，據陳仁俊稱，係其父提出），上訴人始將之過戶於甲○○，此為上訴人所不爭執。是由上可知，上訴人於該協議書訂立後，亦均未依該協議內容履行，而係在其父主意下為之。如非認為該協議書已作廢，當不致如此。茲上訴人仍獨自主張該協議書未作廢，殊非可信。復查，兩造上開協議書所載之相關不動產，與前段所述備忘錄記載之財產大致相同，依該備忘錄所載之房地，均係兩造之父出資購置，除中山路房屋之基地登記為陳金練之名義下，其他房地均登記為兩造及其他兄弟之名義，此觀前述備忘錄開章明義載：「立備忘錄人陳金練為裔兒五人置產如左開，而除中山路一五三號房屋之基地，仍應立備忘錄人名義外，其他房地均登記子兒名義……」甚明，並為兩造所不爭之事實；又依該協議書第①項約定：「中山路一五三號由丙○○承受，應出陸佰萬元扣已出壹佰伍拾萬元應出肆佰伍拾萬元正，而由甲○○及陳金練先生提供過戶之手續」等語，其基地部分亦應由陳金練提供過戶之手續配合。由是，該協議書所載之房地，既為兩造之父陳金練所購置，且其中又有須陳金練提供過戶資料配合履行，雖不以經陳金練同意始認為該契約成立或生效，但其父是否同意，仍關係到兩造對其父意願之尊重及該協議書是否能順利履行。則兩造及其兄弟以其父不同意而認該協議書無法履行而作廢，自符常情。按契約既因當事人雙方意思表示一致而成立，自亦可因互相表示意思一致而解除，所謂意思表示一致，無論其為明示或默示，均包括在內（最高法院五十七年台上字第三二一一號判例參照）。又所謂默示之意思表示，指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者屬之。依上開證人陳仁俊、陳文祥、及被上訴人所述，均認為七十五年五月三十日協議書內容，因其父陳金練未同意，拒絕簽名蓋章，該協議書無法履行而作廢解除。上訴人雖否認已作廢解除，但亦均背於該協議書內容而行為，已如前述。且兩造之父確不同意該協議書內容而介入解決，除上述介入中山路房屋經營權之轉讓、及提供一千五百萬元予陳仁俊轉交上訴人以使陳仁俊取得中正路一三六號房屋外，依該協議書第二項之約定，台中市○○路○○○號房屋本來應由陳文祥登記予甲○○（甲○○應出六百萬元給陳文祥），經由陳金練介入解決，改為由甲○○將位於台中市○○○路一棟房子送給陳文祥，並由甲○○付陳文祥三百五十萬元後，陳文祥始將該房屋過戶給甲○○，亦經證人陳文祥供證在卷。茲參酌上開一切情事，應認七十五年五月三十日之協議書已經立約兄弟五人默示合意解除，上訴人依據該協議書請求被上訴人甲○○協同辦理中山路房屋之所有權移轉登記；請求被上訴人乙○○將民權路房地及篤行路房地所有權應有部分各五分之一移轉登記於上訴人，自均非正當。為其心證之所由得，並說明兩造其餘之攻擊防禦方法，不予審酌之理由。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 六 月 十三 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 錦 娟法官 朱 建 男法官 許 澍 林法官 王 錦 村右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 六 月 二十七 日