最高法院民事判決 八十六年度台上字第一八九四號
上 訴 人 丙 ○ ○被上訴人 乙○○○兼甲○
周美利旺兼甲○周 元 祝即甲周 美 華即甲右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月十一日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十四年度上字第二五八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人就請求被上訴人再給付上訴人新台幣伍佰陸拾伍萬元之上訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件原審當事人甲○○於原審判決後之民國八十五年二月十四日死亡，其繼承人乙○○○、周美利旺、周元祝、周美華提出戶籍謄本一件，聲明承受訴訟，經核尚無不合，應予准許。
次查上訴人主張：被上訴人於民國七十三、四年間陸續向伊借款，至七十四年六月二十七日經雙方會算，共積欠伊新台幣（下同）六百萬元，而由被上訴人提供如（原判決）附表所示之不動產設定同額抵押權予伊作擔保，約定清償期為七十四年七月二十四日，屆期如不清償，因此涉訟，所有開支均應由被上訴人負擔。詎屆期被上訴人並未清償，且竟於八十二年間起訴請求確認前揭抵押債權不存在及塗銷該項抵押權登記之訴訟，嗣經最高法院判決伊勝訴確定。伊自得請求被上訴人將六百萬元附加遲延利息返還之。又伊平常均以定期存款為處理流動資金生息之方式，平均年利率為百分之十，被上訴人未依約償還借款，迄今已達九年五個月，則伊於此期間依定期存款可取得百分之十之利率計算，損失之利益合計為五百六十五萬元，自應由被上訴人賠償。或依民事訴訟法第三百九十七條情事變更原則而言，此段期間物價上升極大，被上訴人如僅以原借款六百萬元還伊，顯失公平，故除原借本金（與法定遲延利息）外，應再增加給付五百六十五萬元（即六百萬元以年息百分之十計算九年五月）。再者被上訴人明知積欠伊前揭債務，竟於八十二年間起訴確認前開抵押債務不存在暨請求塗銷該項抵押權設定登記，乃故意侵害伊之債權，伊為應付此項訴訟，委請律師代理出庭，計支出律師酬勞十四萬元，此項損失亦應由被上訴人賠償等情，爰依債務不履行、侵權行為與契約之法律關係，求為命對造給付一千一百七十九萬及其中六百萬元自七十四年七月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算、暨其中十四萬元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之判決（關於六百萬元及自七十八年十二月二十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，經原審判決上訴人勝訴，業據被上訴人放棄第三審上訴，已告確定）。
被上訴人則以：伊等並未向上訴人借貸。況依抵押權設定契約書記載，均無須付利息、遲延利息與違約金，上訴人縱有系爭債權，亦不得請求遲延利息或違約金等損害。退步言，上訴人縱得請求遲延利息，因雙方並無利息、利率之約定，亦僅得請求百分之五之法定遲延利息。且逾五年遲延利息部分，亦已羅於時效而消滅，上訴人不得請求。本件係金錢借貸，並無利息利率之約定，清償期早已屆至，上訴人何得主張依定期存款利率百分之十或情事變更原則，於借款本金外再依物價指數請求增加五百六十五萬元之給付﹖縱伊等前提起確認系爭債務不存在及塗銷抵押權登記之訴訟經敗訴確定，上訴人於該訴訟委請律師之費用十四萬元，何得因伊等未清償借款而得請求伊等賠償等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為之判決（除上述確定部分外），駁回上訴人之上訴，係以：上訴人主張被上訴人積欠伊借款六百萬元，於七十四年六月二十七日提供（原判決）附表所示之不動產設定同額抵押權予伊作擔保，約定清償期為七十四年七月二十四日，但屆期未清償之事實，有上訴人所提出台灣高雄地方法院八十二年度訴字第六○號、台灣高等法院高雄分院八十二年度上字第三○九號、最高法院八十三年度台上字第二二二四號民事判決書為證，是上訴人之主張，堪以採信。按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者仍從其約定利率，民法第二百三十二條第一項定有明文。上訴人對於被上訴人有六百萬元之債權，其清償期為七十四年七月二十四日，而迄未清償，已如前述，而依系爭債務之抵押權設定契約書記載，其間並無「利息」、「遲延利息」利率之約定，則揆諸首揭法條規定，上訴人請求被上訴人就六百萬元債務按法定利率計算給付遲延利息，原非無據，惟按最高法院二十二年度上字第一四八四號判例既有「所謂利息包括遲延利息在內」之文句，可見遲延利息亦為利息，縱解釋遲延利息係賠償債務給付遲延所生相當利息之損害，亦應有民法第一百二十六條所定（利息……及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅）短期消滅時效之適用。而本件上訴人係於八十三年十二月二十八日向第一審法院提起本件訴訟，是前揭遲延利息之請求權消滅時效，固因此而中斷，惟自七十四年七月二十五日遲延時計至起訴前五年之七十八年十二月二十七日止之遲延利息請求權，早已罹於五年之時效而消滅，是被上訴人抗辯：逾五年之遲延利息，已罹於時效而消滅，上訴人已不得請求云云，洵足可取。則上訴人此項遲延利息之請求，僅於自七十八年十二月二十八日起算計至清償日止部分，為有理由。次按遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人於請求依法定利率計算之遲延利息外，如能證明有其他損害者，依民法第二百三十三條第三項之規定，固並得請求賠償，惟此項請求應以能預定之損害為限，否則不得請求賠償。經查上訴人除將系爭六百萬元借予被上訴人外，並未見有何預定將該六百萬元如何運用之計劃，且於清償期屆至後，任由被上訴人遲延，歷經九年又五個月而不拍賣抵押不動產以資回收債款，是上訴人所謂：伊於被上訴人積欠系爭借款之九年五月個月期間，如依定期存款之方式處理系爭債款，伊可得利率百分之十之利息，此項損失為五百六十五萬元，被上訴人除還伊系爭六百萬元及法定遲延利息外，尚須另賠償五百六十五萬元云云之主張，即無所據。又查七十四年迄今，台灣之物價縱略有變動，新台幣之幣值亦有起伏，惟物價並無迅速高漲，幣值亦無遽予貶值之情形，上訴人依情事變更原則請求命被上訴人除借款本金（與遲延利息）外，另增加給付五百六十五萬元之主張，亦無可採。再按我國民事訴訟並未採用律師訴訟進行主義，當事人委任律師與否，原有自由選擇之權，法院亦不因其未委託律師，在調查證據或自由心證上有何歧異，故因委任律師所支出之費用，尚難令由敗訴人負擔。查被上訴人於積欠上訴人系爭債務近八年後，在八十二年提起前揭確認系爭抵押債權不存在並請求塗銷抵押權登記之訴訟，上訴人為因應此項訴訟，僅須提出其債權憑證即足防衛其權利，並無聘請律師代為伸張權利及盡防禦能事之必要。況被上訴人提起前揭確認系爭債務不存在等訴訟，並未構成侵權行為，上訴人依據侵權行為之規定，請求被上訴人賠償其委任律師訴訟而支出之律師費用十四萬元，即無所據。至系爭債務之抵押權設定契約書之「其他約定事項」欄，雖有「約定時限經過而不清償，債權人所為之催告，聲請抵押權拍賣抵押物及訴請不敷全之給付包括律師費用等所有開支一切諸費由債務（義務人）負擔支理」之約定，但係約明被上訴人若未清償債務，上訴人為請求清償所為之「催告」、「聲請抵押權拍賣抵押物」及「訴請不敷全之給付」所有之一切開支費用，始由債務人負擔。而前揭確認系爭債務不存在及塗銷抵押權登記訴訟，係被上訴人所提起，縱上訴人為因應此項訴訟而委任律師致有花費，亦與前揭契約書之「其他約定事項」欄之約定要件不符。是上訴人另依契約之法律關係請求被上訴人給付其於前揭訴訟中所付律師報酬十四萬元及利息，亦非有據。綜上所述，上訴人請求被上訴人給付六百萬元及自七十八年十二月二十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息應予准許（此部分已確定），逾此部分，均應駁回等詞，為其判斷之基礎。
關於駁回其他上訴部分：
原審認上訴人所請求系爭六百萬元自七十四年七月二十五日起至七十八年十二月二十七日（即逾起訴之前五年之部分）之遲延利息及給付律師費用十四萬元暨其利息部分，為無理由，經核於法洵無違誤。按原審既認定上訴人請求給付律師費用，與抵押權設定契約書其他約定事項之約定不符，而未予准許，此與被上訴人是否債務不履行無涉，是上訴人關於債務不履行之主張，對原判決結果不生影響；原審復已說明上訴人僅須提出債權憑證即足防衛其權利，並無聘請律師代為伸張權利及盡防禦能事之必要，亦無違背司法院院字第二○五號解釋可言，併予說明。
關於廢棄發回部分：
上訴人於原審主張：十餘年來伊均有以定期儲蓄存款生息之習慣，則依伊通常習慣，本得以系爭六百萬元借款金額定存生息，而以平均年利率百分之十計算，迄至起訴時，已累計達五百六十五萬元，此為伊依通常情形可得之利益，然因被上訴人未依約清償債務，致伊受有相當於上開金額之損害，此即為伊之所失利益，自得請求被上訴人賠償等語，並提出定期存款單三件為證，及聲請原審向台中市第一、三、四、十一信用合作社暨中國國際商業銀行台中分行函查（見原審卷五五頁反面、五六頁，外放證物原證五）。倘上訴人確因被上訴人之遲延清償借款，而受有定存利息差額之損害，則遲延清償與定存利息差額二者間似有相當因果關係，上訴人非不得請求賠償，原審未遑詳查，徒以未見上訴人有何預定將系爭六百萬元如何運用之計劃，而駁回上訴人此部分之請求，尚嫌速斷。上訴論旨，指摘此部分之原判決為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 六 月 十三 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章法官 李 慧 兒法官 蘇 茂 秋法官 陳 國 禎右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 七 月 一 日
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