最高法院民事判決 八十六年度台上字第一九四三號
上 訴 人 甲○○○
乙 ○ ○黃 蓁 蓁黃 思 篿黃 彬 彬被上 訴 人 法務部調查局法定代理人 王 榮 周訴訟代理人 林 玫 卿律師右當事人間請求塗銷典權設定登記事件，上訴人對於中華民國八十四年七月三十一日台灣高等法院第二審判決（八十三年度上字第一五○九號），提起上訴，本院判決如右：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段三小段第一六七地號土地及其上門牌號碼臺北市○○○路○段○○○巷廿一號房屋，原為訴外人林美鈴與邱元錫所共有，應有部分各二分之一。林美鈴於民國五十三年八月廿一日將其系爭房地之應有部分（下稱系爭房地）出售與伊之母黃楊職，並於五十三年九月廿一日交付占有，於五十四年十一月卅日辦理系爭房地所有權移轉登記。黃楊職嗣於七十九年九月十七日將系爭房地所有人名義更名為伊之父黃樹滋。嗣黃樹滋死亡，由上訴人繼承系爭房地所有權。而林美鈴於將系爭房地出售與黃楊職後，又於五十三年十月五日與被上訴人訂立典權設定契約，將系爭房地以典價五萬元（新臺幣、下同）出典與被上訴人，並已完成典權設定登記。惟被上訴人並未交付約定之典價予林美鈴，林美鈴亦未將系爭房地交付被上訴人，則系爭典權應不生效力。本件典權既不生效力，伊自得請求被上訴人塗銷其典權設定登記等情，爰依民法第七百六十七條之規定，求為命被上訴人會同伊將系爭典權設定登記及其附記登記予以塗銷之判決。
被上訴人則以：伊已將典價五萬元交由黃樹滋轉交與林美鈴。另林美鈴已將系爭房地交付黃樹滋，使黃樹滋取得直接占有，伊取得間接占有。系爭典權已生效力，而又無其他應塗銷之事由，上訴人請求塗銷並非有理等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判其敗訴，無非以：查上訴人主張林美鈴於五十三年八月間將系爭房地出售與黃楊職，並於同年九月間交付占有，於五十四年十一月間辦理所有權移轉登記。黃楊職嗣於七十九年間將系爭房地所有權人名義更名為黃樹滋。嗣由上訴人繼承。另林美鈴於將系爭房地出售與黃楊職後，辦理所有權移轉登記前之五十三年十月間與被上訴人訂立典權設定契約，將系爭房屋以典價五萬元出典與被上訴人，並已完成典權設定登記等事實，為兩造所不爭，且有房屋典權契約、他項權利證明書、典權設定登記聲請書、不動產買賣契約書、土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本各一件為證，自堪信為真實。雖上訴人另主張系爭典權設定後，因被上訴人未支付典價，林美鈴亦未交付系爭房地予被上訴人，因認系爭典權不生效力云云。惟按當事人欲成立典權，即應就典權人如何支付典價及占有使用不動產為約定，如所約定之內容，與民法第九百十一條規定相符，並經依法為典權設定之登記，依民法第七百五十八條之規定，典權即已生效。至典權人如未占有典物而為使用收益，典權人原可向出典人請求交付典物，僅因占有典物而生之權利（如回贖權）無從行使而已，此有司法院院字第三一三四號解釋可按。另基於契約公平原則，如出典人未移轉不動產之占有予典權人，供其使用收益，典權人得請求移轉占有，則於典權人未支付典價時，出典人自得向典權人請求給付典價。非謂如典權設定後，典權人未支付典價，或出典人未移轉不動產之占有與典權人，典權即不生效力。查本件上訴人所主張林美鈴未移轉系爭房地之占有予被上訴人，被上訴人亦未支付典權予林美鈴等情，縱屬實在，亦不得謂系爭典權尚未成立或發生效力。則系爭典權既已成立且發生效力，而原出典人林美鈴於將系爭房地出典後，又移轉所有權登記與黃楊職，嗣再經辦理更名登記為上訴人之被繼承人黃樹滋名義，依民法第九百十八條第二項之規定，被上訴人對黃楊職、黃樹滋及黃樹滋之繼承人即上訴人仍享有同一之權利，亦即被上訴人於系爭房地仍享有典權。被上訴人於系爭房地上既仍享有典權，土地登記簿上有關之典權登記及其附記登記，即屬合法存在，而非對上訴人所有權之妨害，並無塗銷之事由，上訴人自不得請求塗銷之。從而，本件上訴人依民法第七百六十七條規定，請求被上訴人塗銷系爭典權登記及其附記登記，為無理由等詞，為其判斷之基礎。
按稱典權者，謂支付典價，占有他人之不動產，而為使用收益之權，民法第九百十一條定有明文。是典價之支付及典物之移轉占有，應為典權之成立要件。又所稱占有，包括直接占有及間接占有在內。（參閱本院三十二年度上字第五○一一號及三十八年度臺上字第一六三號判例參照）。準此，典權縱已為設定登記，如未交付典價及移轉典物之占有，則其典權既未依法成立，出典人非不得請求塗銷其設定登記。乃原判決謂上訴人主張之被上訴人未支付典價予林美鈴及林美鈴未移轉系爭房地之占有予被上訴人，縱屬實在，亦不得謂系爭典權尚未成立或發生效力等語，其所持法律上見解，已屬可議。復查上訴人除主張林美鈴未將系爭房地交付被上訴人外，並稱：被上訴人亦未支付典價予林美鈴等語，而被上訴人就此似一再辯稱：伊已將典價五萬元交由伊之職員黃樹滋轉交與林美鈴，林美鈴係將系爭房地交予黃樹滋直接占有，由伊取得間接占有等語，並舉林美鈴為證。（見一審卷四四、四六、五八、六二、六三、八四、
八九、九十頁、原審卷十九、二二、二三、七一、八一、八七、九十頁）。則究竟五萬元典價已否交付及系爭典物已否移轉占有，攸關系爭典權是否成立及上訴人能否請求塗銷該典權之設定登記，自應予詳查究明。乃原審疏未詳予調查審認，徒以典價已否交付及典物已否移轉占有，不影響系爭典權之成立等詞，為上訴人不利之判決，殊嫌速斷，且因系爭典權是否成立之事實尚欠明瞭，本院自無從為法律上之判斷。上訴意旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。至司法院院解字第三一三四號解釋雖謂「出典人受領典價後而未將典物之占有移轉與典權人者，典權人得請求交付典物」等語，惟觀其解釋全文，似在於達成「出典人無回贖典物可言」之結論，而非論斷其典權是否已成立，況參之該解釋所附之貴州高等法院代電（二）所載：「某甲出典不動產於乙，未定期限，立約後，乙將典價支付，未得典物占有。甲即提出原典價要求回贖，乙拒絕取贖，向法院取贖後，乙方提起反訴請求移轉占有，此時法院是否認乙僅得要求損害賠償而准甲方回贖，駁回乙之反訴，抑以甲並未移轉不動產占有，僅認為債務關係而駁回甲之請求」等語，足見其僅為典權設定之約定，尚未為典權之設定登記，則其情形尚與本件有間，自難比附援引，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 六 月 十九 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 張 福 安
法官 蘇 茂 秋法官 蘇 達 志法官 顏 南 全法官 葉 賽 鶯右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 七 月 三 日
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