最高法院民事判決 八十六年度台上字第二○五七號
上 訴 人 郭美蓉被 上訴 人 陳震文右當事人間請求確認扺押權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十五年八月十四日台灣高等法院第二審判決（八十五年度上字第五六九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：伊於民國八十一年十一月十二日與被上訴人之弟陳文望結婚，陳文望於八十三年五月十六日意外死亡，伊及訴外人陳玉章為陳文望之繼承人。陳文望遺有坐落台北縣新店市○○○段○○○○段○○○○○號土地及地上門牌同市○○路○○○巷○○號二樓之房屋一樓。伊於八十三年十一月間辦理遺產稅事宜，始發現陳文望生前於八十一年十一月九日設定本金最高限額新台幣（下同）三百六十萬元抵押權於被上訴人。然系爭扺押權及借款債權。均係陳文望與被上訴人通謀虛偽意思表示而設定。雙方並無交付借款之事實，而陳文望已死亡，雙方不可能再發生債務。爰求為㈠確認被上訴人與伊間之三百六十萬元之借款債權及被上訴人就前開不動產所設定本金最高限額三百六十萬元之抵押權均不存在。㈡被上訴人應將前開抵押權登記予以塗銷之判決。
被上訴人則以：陳文望因投資股票買賣經常向伊調借金錢，伊前往美國時，曾將台北銀行0000000000000號存摺交給陳文望自行領取存款運用，八十一年十一月六日經由陳文望主動結算借款己達三百六十萬元，遂以前開房屋設定抵押權。縱如上訴人所言，陳文望為伊設定扺押權為虛偽意思表示，但陳文望設定之真意，亦有隱藏贈與其女陳玉章以保障其權益之意思在內，該項隱藏贈與之意思既經陳玉章本人及其法代定理人表示接受之意思，依民法第八十七條第二項規定，亦應發生贈與生效力云云。資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，無非以：陳文望死亡後，遺有前開房地，由上訴人及陳玉章共同繼承，尚未分割，仍屬公同共有，為兩造所自認之事實。是上訴人於本件所請求確認或塗銷之借款債權及抵押權均屬陳文望之遺產，且由上訴人及陳玉章二人共同繼承，屬於二人之公同共有之財產。而上訴人對被上訴人起訴確認抵押權不存在及塗銷抵押權登記暨確認債權不存在屬於保存行為之一種，因此，依民法第八百三十一條及同法第八百二十八條第二項規定，上訴人應徵得另一公同共有人陳玉章之同意，否則即屬當事人不適格。茲上訴人自認其未經徵得陳玉章之同意即提起訴訟，且上訴人亦迄未舉證證明，其與陳玉章間公同共有之契約關係中，有毋庸經陳玉章同意即可逕行起訴之特別約定存在。足認上訴人提起本件訴訟，應屬當事人不適格等詞。為其判斷之基礎。
按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；而繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任，民法第一千一百五十一條、第一千一百五十三條第一項，分別定有明文。因此，繼承人共同繼承被繼承人之債權，固屬繼承人公同共有；然繼承人共同繼承被繼承人之債務者，僅係負連帶責任而已，該繼承之債務並非各繼承人公同共有。上訴人之被繼承人陳文望積欠被上訴人之三百六十萬元債務，縱認屬實，亦僅係上訴人與陳玉章應負連帶責任而己，而非公同共有之財產。上訴人依連帶債務之法律關係，既對陳文望積欠之三百六十萬元債務負全部清償之責，則其訴請確認被上訴人之借款債權不存在，自無須以全體繼承人為原告起訴。又關於公同共有物權利之行使，如事實上無法得公同共有人全體之同意時，例外地可認無須全體之同意。（司法院院字第一四二五號解釋參照）查上訴人主張：雖陳玉章依其意願與被上訴人同住……詎被上訴人……更以陳玉章代理人身分拒絕協同具領已協議平分之勞保給付，……陳玉章之監護人係被上訴人之子田榮壹云云。並提出被上訴人聲請拍賣扺押物時，由田榮壹任陳玉章法定代理人之台灣台北地方法院八十四年度拍字第一六○七號民事裁定一件、戶藉謄本一件為證（見原審卷第八二頁反面、第一審卷第七頁反面、第十三頁、第十七頁），則上訴人請求確認被上訴人抵押權不存在及塗銷扺押權登記部分，事實上能否得全體共有人之同意﹖原審未遑詳加調查審認，遽為不利上訴人之判斷，自有未洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 六 月 二十七 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 錦 娟法官 朱 建 男法官 許 澍 林法官 王 錦 村右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 七 月 十二 日
Ｃ