最高法院民事判決 八十六年度台上字第二一五八號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 連阿長律師被 上訴 人 維昌營造有限公司法定代理人 陳玉昆右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國八十五年十一月十九日台灣高等法院第二審判決（八十五年度重上字第一八九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人就第一審命上訴人給付之金額超過新台幣參佰陸拾萬元本息部分之上訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：上訴人於民國八十二年間以購屋無力繳納部分價金為由，共向伊借款新台幣（以下同）六百萬元，伊分別於八十二年三月三十一日簽發面額一百三十四萬五千元（支票號碼ＡＡ0000000號）、面額二十五萬五千元（支票號碼ＡＡ0000000號），及八十二年四月十日簽發面額二百八十萬元（支票號碼ＡＡ0000000號）等支票交付與房屋之賣方，上開支票屆期均已兌現，伊另於同年六月十日匯款一百六十萬元與上訴人。詎該六百萬借款迭經催討，上訴人均置之不理等情。爰本於消費借貸法律關係，求為命上訴人給付伊六百萬元及自八十五年四月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（第一審判命如數給付，上訴人提起上訴，原審將其中命給付八十五年四月二日起至同年五月一日止之利息部分廢棄，改判駁回被上訴人該部分在第一審之訴，並駁回上訴人其餘之上訴，上訴人就其敗訴部分，提起第三審上訴）。
上訴人則以：伊雖曾向被上訴人借款六百萬元，惟已於八十二年間陸續償還二百七十三萬二千元。其餘欠款，因伊與被上訴人合夥承攬工程，被上訴人尚欠伊報酬三百六十九萬元，及八十四年十月二十八日兩造結算，被上訴人承諾給付伊盈餘五百萬元，伊就上開報酬及盈餘分配與尚未清償借款部分為抵銷等語，資為抗辯。
原審以﹕被上訴人主張，上訴人向被上訴人借款六百萬元之事實，為上訴人所自認（原審卷十七頁），且有支票、銀行支票存款存根等影本附卷可稽（一審卷七至十頁），應可採信。上訴人抗辯，於八十二年七月二十四日自臺灣銀行和平分行匯款一百五十萬元與訴外人群峰機電工程股份有限公司帳戶，以代償被上訴人之債務，為被上訴人所自認，且經證人即群峰機電工程股份有限公司法定代理人翁益男證明屬實，又有匯款單為憑（原審卷二十、四九、五十頁），是上訴人抗辯清償被上訴人該一百五十萬元固為事實。惟被上訴人主張該一百五十萬元係清償上訴人另外於八十二年二月二十八日所借一百萬元，同年三月二十八日所借二十萬元及同年四月二十一日所借三十萬元，並提出傳票三紙附卷可稽（原審卷五七至五九頁），已堪採信。且債務人無為一部清償之權利，民法第三百十八條第一項前段定有明文，上訴人所借本件系爭六百萬元借款，均無一筆係一百五十萬元，上訴人前開給付之一百五十萬元，縱認為償還本件借款，亦不能發生清償之效力。上訴人抗辯，於八十二年間返還九十萬元於被上訴人，為被上訴人所否認，雖上訴人舉證人林佩玲為證，惟該證人已具狀否認，上訴人並未舉證證明已有清償九十萬元之事實，所辯亦無可採。上訴人抗辯，於八十二年一月十六日償還被上訴人三十三萬二千元，惟本件之借款係於八十二年三月三十一日及四月十日、六月十日借貸，上訴人所稱之還款日期已在本件借款日前，因此縱然上訴人有交付該款項與被上訴人，亦非清償本件借款。被上訴人主張該款項與本件借款無關，可以採信，上訴人辯稱已清償三十三萬二千元，委無可採。上訴人另抗辯，其與被上訴人合夥，約定被上訴人每月給付其報酬十萬元，自七十九年十二月起至商定退夥之八十三年四月止總計四十一個月，合計三百六十九萬元，上訴人分文未領，該報酬可與被上訴人之請求為抵銷云云。惟上訴人既以請求合夥報酬為抵銷之抗辯，然另外又稱其與被上訴人為隱名合夥，兩造間究為合夥或隱名合夥，上訴人之抗辯不一，已難認其抗辯何者為可採。且被上訴人堅決否認兩造間有合夥或隱名合夥關係存在，上訴人所舉之證人鄭中平、康德興又已明確表示不知兩造間有何關係存在（原審卷
七八、七九頁），另外證人沈美香亦具狀表示不知道兩造間有隱名合夥關係（原審卷四十頁），則上訴人所抗辯之兩造間有合夥或隱名合夥關係存在，因上訴人未能舉證證明，已難採信。復依上訴人於原審準備程序中，就「兩造如何分配盈餘」，所陳述：「按個案對分，我們口頭言明，我去拿工程，我有多少錢就出多少錢，用被上訴人公司去包工程，盈餘我們就對分 …… 」等語（原審卷五一頁），顯然上訴人自稱承攬工程依個案分配盈餘，並非有按月給付十萬元承攬報酬之約定。因此，上訴人除未能證明兩造間有合夥關係存在外，縱有合夥關係存在，上訴人亦未能證明兩造有給付合夥報酬之約定。依民法第六百七十八條第二項規定：「合夥人執行合夥事務，除契約另有訂定外，不得請求報酬。」上訴人抗辯被上訴人應給付上訴人合夥報酬三百六十九萬元，自非可採。因而上訴人以上開報酬為抵銷抗辯，亦非可採。至於被上訴人雖承認上訴人有僱傭薪資，惟主張均已給付上訴人云云，姑不論上訴人是否有僱傭薪資請求存在，因上訴人未以僱傭薪資之請求為抵銷抗辯，自可不予審酌。又上訴人抗辯，兩造於八十四年十月廿八日結帳，被上訴人應允給付上訴人五百萬元云云，固據提出收據一紙為憑（原審卷二二頁）。惟該收據內容起始為：「茲收到維昌營造有限公司支付本人新台幣伍佰萬元正。」立據人則為「黃」（即上訴人），係稱上訴人已收到被上訴人給付之金錢（實質上上訴人並未交付收據予被上訴人亦未領得五百萬元），並非被上訴人承諾給與上訴人五百萬元，因此，並不能以該紙收據存在，即認為被上訴人已承諾給與上訴人五百萬元。依證人康德興到場證述﹕因上訴人欲自被上訴人處離職，要求被上訴人給付六百萬元，惟被上訴人不從，證人乃出面協調，後由被上訴人法定代理人陳玉昆草擬系爭收據草稿，經證人轉交上訴人照抄，上訴人亦將所寫之收據（內容與陳玉昆所寫同）交與證人保管，惟當時為週末，乃約定在下個星期一上訴人應撤回其向榮工處之檢舉函，並且被上訴人要領到榮工處（林口）之工程款，始付該款，惟因事後證人逕回花蓮，未再回臺北，延至現在尚未解決等情（原審卷七四至七八頁）。顯見被上訴人縱然願給付上訴人五百萬元，亦係以二日後之下個星期一上訴人撤回檢舉函並被上訴人領到榮工處之工程款為條件，此條件上訴人亦未能證明已經成就，上訴人抗辯有五百萬元之請求權存在，即無可取。況上訴人亦自認其不同意該收據其中第㈢、㈣、㈤項所載之內容，足見上訴人對該協議內容意思不合致，兩造並未達成協議，應係相當明確之事實。證人康德興所謂，以我了解當時應該是談成了等語，應係其個人臆測之詞，尚不能為上訴人有利之認定。上訴人既不能證明被上訴人同意給付上訴人五百萬元之協議，上訴人請求被上訴人給付五百萬元，並無依據。從而，上訴人主張以該五百萬元與本件被上訴人之請求為抵銷，亦難認可取。上訴人所為之清償或抵銷之抗辯，均無可取，被上訴人主張其對上訴人有六百萬元之不定期借款債權存在，應可採信。被上訴人雖主張多次以函件催告上訴人清償，惟未舉證證明，應以本件起訴狀繕本送達於上訴人，始能認為有催告之效力。本件起訴狀繕本係於八十五年四月一日送達於上訴人，有送達證書附卷可稽，依民法第三百十五條、第四百七十八條規定，上訴人在同年五月一日後始負遲延責任，從而，被上訴人依消費借貸契約請求上訴人給付六百萬元，並自八十五年五月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。爰維持第一審所為命上訴人給付被上訴人六百萬元及加計自八十五年五月二日起算法定遲延利息之判決，駁回上訴人此部分之上訴。
原判決關於駁回上訴人就第一審命上訴人給付之金額超過三百六十萬元本息之上訴部分（即二百四十萬元本息）：
查上訴人抗辯其於八十二年間已清償九十萬元等情，既聲明人證林佩玲為證明方法，原審亦認有訊問該證人之必要，多次通知其到場，該通知並已合法送達證人收受，則其實情如何，自應待該證人到場訊問，以資判斷，證人如不到場而合於民事訴訟法第三百零三條第一項、第二項規定，並得依法科處罰鍰及拘提。乃原審竟以該證人未依通知到場並具狀否認知情，為捨棄不採之理由，已有未合。次按，私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責。本件被上訴人主張，上訴人於八十二年七月二十四日所清償之一百五十萬元，係清償上訴人另於八十二年二月二十八日所借之一百萬元，同年三月二十八日所借之二十萬元及同年四月二十一日所借之三十萬元，而非清償本件系爭借款等情，係提出會計人員製作之傳票三張為證（原審卷第五七至五九頁）。惟上訴人已否認被上訴人前開主張及所提出之私文書（傳票）之真正（原審卷八三頁反面、一一八頁反面），原審未命被上訴人證明其真正，即據為上訴人不利之認定，亦有未合。又該傳票僅係記載借款情形，並無有關清償之記載，可否以該傳票內容證明一百五十萬元係清償何宗債務，亦值斟酌。再按，依民法第三百十八條第一項規定，債務人固無為一部清償之權利。惟債務人為一部清償後，債權人如未予拒絕，而受領一部清償，於一部清償之範圍內，仍發生清償之效力。本件系爭借款既係由被上訴人陸續簽發三張支票，及由被上訴人以款項存入上訴人銀行帳戶之方式交付。則上訴人所負之債務究係一宗或數宗﹖又被上訴人前開主張上訴人另借之一百萬元、二十萬元、三十萬元之債務，如果屬實，上訴人究竟對被上訴人負幾宗債務﹖上訴人提出清償之一百五十萬元，被上訴人並未拒絕而受領，能否謂不生清償之效力﹖如生清償之效力，究係清償何宗債務﹖原審未遑詳查審究，遽謂上訴人提出給付之一百五十萬元不生清償之效力，未免速斷。上訴論旨，執以指摘原判決此敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。
原判決其餘部分：
原審未經訊問證人沈美香，而僅以該證人提出之書面採為認定事實之憑據，固有未合。惟無論有無該證人之證言或書面資料，均不影響此部分原判決之結果。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決此敗訴部分不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 七 月 四 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 徐 璧 湖法官 劉 福 聲法官 袁 再 興右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 七 月 十七 日