最高法院民事判決 八十六年度台上字第二一六五號
上訴人 乙 ○ ○上訴人 甲○○○右當事人間請求給付消費借貸款等事件，兩造對於中華民國八十五年十一月二十六日台灣高等法院第二審判決（八十五年度上字第七八四號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人乙○○主張：對造上訴人甲○○○於民國六十九年四月十六日向伊借款新台幣（下同）一百萬元，約定甲○○○應按月償還二十萬元至還清為止，利息按中央銀行放款利率計算；遲延利息自逾期之日起六個月以內按原放息百分之十，逾期六個月以上則按原放息百分之二十計算；另加付違約金，違約金之計算與遲延利息同。甲○○○未依約定還錢，迨至七十九年十二月五日及八十年十一月二十一日始分別償還五萬元及二十五萬元，顯已承認系爭債務而屬拋棄時效利益之默示意思表示，伊自得本於消費借貸之法律關係，求為命甲○○○給付一百萬元及約定之利息、遲延利息（扣除已清償之三十萬元）與違約金之判決。
上訴人甲○○○則以：伊僅向乙○○借款六十四萬元，已於七十九年十二月五日及八十年十一月二十一日分別償還本金五萬元及二十五萬元，尚餘本金三十四萬元未還，利息及遲延利息應以此為基礎計算。且利息及遲延利息之請求權均為五年，故乙○○僅得請求起訴前五年之利息及遲延利息。再者，本件並無違約金之約定，縱有約定，其金額亦屬過高等語，資為抗辯。
原審以：甲○○○於六十九年四月十六日向乙○○借款一百萬元，並以其所有坐落台北縣○○鎮○○○段公埔子小段之九筆土地設定抵押權與乙○○以為擔保之事實，有借據、抵押權設定契約書、他項權利證明書可稽，自堪信為真實。甲○○○雖辯稱：系爭借據係乙○○臨訟所製云云。惟查甲○○○於八十四年七月十一日在第一審言詞辯論時自承該借據上之簽名、印章皆為真正，嗣後空言否認該借據非其書立，要無足取。按消極確認之訴經判決認法律關係成立予以駁回確定時，就該法律關係之成立，即有既判力。查甲○○○曾於八十四年間對乙○○提起確認系爭債權不存在之消極確認之訴，已遭敗訴判決確定，則其於本件訴訟中即不容更為債權不存在之主張。次按清償人所提出之給付，如兩造當事人間未約定究係清償本金或利息，則應先抵充費用、次充利息、次充原本，民法第三百二十三條前段定有明文。甲○○○辯稱：伊於七十九年十二月五日及八十年十一月二十一日分別清償之五萬元及二十五萬元，係清償原本而非清償利息云云，既為乙○○所否認，甲○○○復不能舉證以實其說，應可認定清償時，兩造並未約定係清償本金或利息，自應依法定抵充次序而認定係清償利息債務。又甲○○○辯稱：依民法第一百二十六條規定，利息之給付請求權因五年間不行使而消滅，遲延利息亦有該條之適用，故乙○○只能向伊請求八十四年六月十四日收受本件起訴狀繕本之翌日起往前推算五年之利息與遲延利息云云。乙○○則主張：甲○○○知利息之時效已完成，仍於七十九年十二月五日及八十年十一月二十一日分別償還五萬元及二十五萬元，係屬拋棄時效利益之默示表示，自不得再以時效業經完成而拒絕給付。按債務人承認債務之行為，固不以明示為限，惟查利息與遲延利息均係定期給付債務，其各期債務獨立，分別適用五年時效期間，自應分別視其是否各有中斷時效事由而定其時效是否完成，能否以債務人償還部分利息及遲延利息債務即認定償還時已罹於時效消滅之其他利息與遲延利息債務，亦生債務承認之效力，已非無疑。況前開已清償之債務，係因法律之推定而為清償利息與遲延利息債務，非債務人之意思表示，若謂該清償足以生承認各期已罹時效之利息與遲延利息債務之效力，實有違民法設立短期時效之意旨。蓋借貸之本金債務，其時效期間為十五年，債務人在十五年時效完成前，本有清償借款之義務，如謂其為部分清償，即令其無從取得利息部分之短期時效之利益，豈非有違事理，故本件部分清償所生債務承認之效力，應限於本金債務，而不及於利息與遲延利息等定期給付債務，甲○○○就利息與遲延利息部分所為之時效抗辯，應屬有據。惟清償亦屬債務承認之一種，債務承認有時效中斷之效力，甲○○○分別於七十九年十二月五日及八十年十一月二十一日二次清償，即係兩度承認債務，依法即應認於清償時發生時效中斷之效力，從而自七十九年十二月五日起往前推算五年，即自七十四年十二月六日起算之利息與遲延利息，於本件起訴時（即八十四年六月一日）未罹五年時效，乙○○此部分請求，扣除已清償之三十萬元，即非無據。查兩造約定之借款利率係依中央銀行核定放款利率計算，借款時之利率為年息百分之十四，有中央銀行放款利率表可稽，故甲○○○所給付之三十萬元，應抵償七十四年十二月六日起至七十六年九月十八日止之利息，則乙○○請求之利息與遲延利息應自七十六年九月十九日起算。末查本件違約金之計算方式，明確記載於抵押權設定契約書及他項權利證明書，且違約金之數額僅為約定利息之百分之二十，而非本金之百分之二十，核無過高情事。從而乙○○依消費借貸之法律關係請求甲○○○給付一百萬元及自七十六年九月十九日起至清償日止按年息百分之十四計算之利息及如第一審判決附表所示之遲延利息及違約金，應予准許；逾此範圍之請求不應准許，因而維持第一審就上開得准許部分所為乙○○勝訴之判決及就上開不應准許部分所為甲○○○勝訴之判決，而駁回兩造之第二審上訴。
按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為懲罰之性質，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，固得依民法第二百三十三條規定請求給付遲延利息及賠償其他損害；如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害。查本件抵押權設定契約書遲延利息欄及違約金欄所載內容完全相同，債權人乙○○是否僅得擇一請求，尚滋疑義。原審未遑究明本件違約金之性質為何﹖遽認乙○○除得請求違約金外，尚得請求遲延利息，不免速斷。次查上開抵押權設定契約書利息欄僅記載按中央銀行放款利率計息，則究係指按訂約時之中央銀行放款利率計息至借貸期滿為止，抑係指借貸期間應隨中央銀行放款利率之調整而變動計息，尚屬不明，原審對於兩造上開約定之真意何在﹖未予查明，遽以借款時之中央銀行放款利率為年息百分之十四，即認甲○○○均應依此標準計付利息，亦有未洽。又原判決認定甲○○○所為部分清償應如何抵充利息之判決，既屬無可維持，則上開清償是否可抵充本金，尚屬未定，原判決命甲○○○給付本金之判決，應併予廢棄。次按時效利益之拋棄係處分行為之一種，應由因時效受利益之人，對於時效完成受不利益之當事人，以意思表示為之。民法第一百四十七條僅就時效利益之預先拋棄加以禁止，則於時效完成後拋棄時效之利益，顯非法之所禁。因時效受利益之人知時效完成之事實而為承認者，其承認自可認為拋棄時效利益之默示意思表示，時效完成之利益一經拋棄，即回復時效完成前之狀態，因時效受利益之人不得再以時效業經完成拒絕給付。則乙○○在事實審主張：甲○○○於七十九年十二月五日為部分清償，即生承認之效力，就七十四年十二月五日以前已經罹於時效之利息及遲延利息，已拋棄時效利益，不得拒絕給付云云（見二審卷三六至三八頁），自係重要之攻擊方法，原審未遑查明甲○○○是否知悉利息及遲延利息時效完成之事實而仍為承認，致生拋棄時效利益之效果，遽認甲○○○對於七十四年十二月五日以前已罹於五年時效之利息及遲延利息，仍得拒絕給付，尤屬可議。兩造上訴論旨，各自指摘於其不利部分之原判決不當，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 七 月 十 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 奇 福
法官 許 朝 雄法官 曾 煌 圳法官 陳 國 禎法官 李 彥 文右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 七 月 二十四 日
Ａ