最高法院民事判決 八十六年度台上字第二一一號
上 訴 人 甲○○被 上訴 人 乙○○右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十五年四月十五日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十四年度上字第五九六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件上訴人主張：坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○號田面積○‧三○一七公頃、同段三九四號建面積○‧○二九三公頃、同段三九九之一號建面積○‧○六三六公頃三筆土地（以下稱系爭土地）係兩造與他人所共有，詎被上訴人竟未徵得共有人之同意，擅自在其上興建房屋（以下稱系爭房屋）、圍牆等情，求為命被上訴人拆除系爭房屋圍牆，返還土地與伊及其他共有人之判決。
被上訴人則以：系爭土地之共有人就系爭土地已為分管之約定，共有人何憲一並將其分管之土地及地上物售與伊，伊興建系爭房屋係經上訴人同意。且被上訴人避而不談其亦於系爭土地上興建房屋，故其請求伊拆除系爭房屋，殊與誠信法則有違，更屬權利之濫用等語，資為抗辯。
原審將第一審所為如上訴人聲明之判決廢棄，改判駁回其訴，無非以：上訴人主張系爭土地三筆為兩造與他人所共有，被上訴人在第一審判決附圖（以下稱附圖）所示系爭三九三號土地上Ｂ部分○‧○○四八公頃建築圍牆，及Ｃ部分○‧○○九九公頃建築房屋；系爭三九四號土地上Ｃ部分○‧○○一二公頃建築圍牆，及Ｄ部分○‧○○三三公頃建築房屋；系爭三九九之一號土地上Ｃ部分○‧○○一四公頃建築圍牆，及Ｄ部分○‧○○○八公頃建築房屋之事實，已據提出土地登記簿謄本、照片等件為證，並經勘驗現場，製有勘驗筆錄、略圖、及地政機關派員測量所繪製之複丈成果圖可按，且為兩造所不爭執，堪信為真實。被上訴人抗辯兩造及長兄何憲一於六十三年間訂立財產鬮分證書，伊將該鬮分證書分配與伊之房屋及伊向何憲一購買之舊房屋全面拆除後，在原址興建系爭房屋，伊未擴大占用土地之面積等情。而證人即兩造之長兄何憲一證稱：「有大（寬）些，後面有一間是我分得的，三弟（被上訴人）要我賣給他」、「一樣在那個厝段（位置）蓋的，前面有較寬些」等語，固足證明被上訴人拆除舊屋後所重建之系爭房屋確有增加寬度。被上訴人辯謂未增加，並無可採。然上訴人主張被上訴人將系爭房屋由舊屋原來之五‧四公尺寬度增加至十八公尺，未能舉證以實其說，亦無可採。次查該鬮分證書雖與分證管契約有別，但上訴人既簽名於其上，自應受其拘束，即承認被上訴人有使用分得舊建物及其基地之權，亦即被上訴人得將舊建物拆除重建，僅不得增加建築面積而已。又查兩造毗鄰而居，房屋門牌號碼相同，被上訴人毗鄰建築系爭二樓房屋一棟，期間非短，上訴人又未遠離住居地，應無不知被上訴人建屋之理，此觀上訴人陳稱因被上訴人告其毀損，其始提起本件訴訟等語，益證非虛。顯然上訴人早已默示同意被上訴人在系爭土地上建築房屋。退而言之，被上訴人所建系爭房屋之面積較舊屋有所增加，亦為上訴人所明知，參酌民法第七百九十六條規定之法理，上訴人更不得請求被上訴人拆除系爭房屋。末查系爭土地之其他共有人已同意被上訴人在系爭土地上建造系爭房屋，此有被上訴人提出之確認分管契約書一份可按，上訴人雖否認其真正，但參酌共有人無一人提出異議或參與本件訴訟以觀，應可認為該分管契約書為真正，自足推論被上訴人在系爭土地上建造系爭房屋已徵得全體共有人之同意。綜上所述，上訴人本於系爭土地共有人之身分請求被上訴人拆屋還地，不應准許云云，為其判斷之基礎。
第查私文書應由舉證人證其真正，為民事訴訟法第三百五十七條前段所明文規定，被上訴人所提出之確認分管契約書之真正，已為上訴人在第一審所否認（見一審卷七○頁），依法即應由被上訴人負舉證之責。乃原審未責令被上訴人盡其舉證之責，亦未訊問該契約書所載立約人到庭作證，徒以參酌系爭土地之共有人無一人提出異議，或參與本件訴訟以觀等情，臆測該契約書為真正，據為有利被上訴人之論斷，自與舉證責任分配之原則有違。次查原審依兩造與其兄何憲一共同訂立之財產鬮分書認被上訴人得使用分得舊建物及其基地之權，被上訴人得將舊建物拆除重建，僅不得增加建築面積等情，並憑證人何憲一之證言，認定被上訴人拆除舊屋所建系爭房屋較之舊屋，確實增加寬度。果係如此，則系爭房屋之面積已有所增加，關於增加部分所占用之土地，如未得共有人全體之同意，即屬無權占有；又原審雖認定兩造毗鄰而居，房屋門牌號碼相同，上訴人未遠離住居地，應無不知上訴人建屋之理等情，然上訴人明知被上訴人建造系爭房屋，默而不言，亦暫未採取法律救濟途徑，尚無從認係默示同意之意思表示。原審為相反之判斷，亦非妥當。末查民法第七百九十六條係就土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即時提出異議之法律上之效果所為之規定，此屬土地相鄰關係之範疇，而非就土地之共有人於共有之土地上建築房屋之事項所為之規定。本件訴訟，上訴人既係主張被上訴人於兩造及他人共有之系爭土地上興建房屋，而為本件請求，自無民法第七百九十六條規定之適用。乃原審謂參酌該法條規定之法理，上訴人不得請求被上訴人拆除系爭房屋云云，尤屬未合。上訴論旨指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十三 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一法官 鄭 三 源法官 楊 隆 順法官 陳 淑 敏右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 二 月 十二 日
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