最高法院民事判決 八十六年度台上字第二二八三號
上 訴 人 彰慶營造工程有限公司法定代理人 曹永杉訴訟代理人 劉長銘律師被 上訴 人 中國石油股份有限公司法定代理人 李樹久訴訟代理人 邱雅文律師右當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國八十五年七月二日台灣高等法院第二審判決（八十四年度重上字第三三七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人之其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人公司之法定代理人，已於民國八十五年十二月三十日變更為李樹久，經其具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敍明。
其次，上訴人主張：伊於八十年六月一日承攬被上訴人之「台中輸油站建築工程」，由伊為被上訴人在台中縣梧棲鎮興建輸油站之行政大樓、消防水池、警衛室、大門等建物及雜項工作物。工程總價新台幣（下同）七千六百九十二萬元。嗣兩造又於八十一年七月二十三日簽訂追加減工程合約，工程總價增至八千二百九十三萬二千八百零七元。伊依約經於八十一年十一月間完成行政大樓、警衛室等主體工程點交與被上訴人使用，由被上訴人於八十二年四月二十日查驗完竣，向台中縣政府領得使用執照，其餘因被上訴人之設計指示錯誤，而更改施作方式之消防水池等部分，亦於八十二年九月間完工。詎被上訴人竟拒不給付第五期及第六期（驗收尾款）工程款二千一百七十二萬二千三百六十九元，並無端以設備損害為詞扣款五十三萬二千八百二十五元。另要求伊施作電氣室高架地板等增加工程費四十二萬三千四百六十元（包括：高架地板二十四萬四千八百六十元、受電室入口大門六萬二千元、熱水管六萬五千八百元、消防水池滲漏補強十五萬一千六百元）、消防水池多施作一層Ｈ型鋼架增加一百七十三萬九千九百零四元、多裝一具泵房冷氣款項十萬零三百八十三元，均藉詞未為給付等情，求為命被上訴人給付伊二千四百五十一萬八千九百四十一元及自訴狀繕本送達翌日（八十三年十一月二十二日）起加付法定遲延利息之判決（按：上訴人請求金額中之九百五十六萬九千二百六十九元本息部分，經原審判決上訴人勝訴後，未據被上訴人聲明不服，已告確定）。
被上訴人則以：上訴人於八十年六月三日開工，未於約定之四百七十個日曆天內完工，經伊於八十三年一月十九日對之為終止契約之意思表示，並結算上訴人應得之工程款原為八千一百四十三萬三千九百八十九元。因其逾期四百三十一天，依約應給付違約罰款二千四百四十三萬零一百九十七元，再扣除上訴人已受領之工程款五千九百七十一萬一千六百二十一元，上訴人尚溢領二百七十萬七千八百二十九元。至上訴人所稱之加裝一層Ｈ型鋼架、泵房冷氣及電氣室高架地板等部分，均在原契約之範圍內，上訴人之請求，亦屬無據等語，資為抗辯。
原審就第一審所為上訴人敗訴之判決，除改判命被上訴人應給付上訴人九百五十六萬九千二百六十九元本息外，其餘部分仍予維持，駁回上訴人之上訴（一千四百九十四萬九千六百七十二元本息），係以：上訴人主張兩造簽訂「台中輸油站建築工程」契約及追加減工程合約，工程總價共為八千二百九十三萬二千八百零七元，被上訴人尚有第五、六期工程款未為給付之事實，固為被上訴人所不爭執，並有工程合約及第一次追加工程議價紀錄單等件可稽，惟系爭工程自八十年六月三日開工時起迄被上訴人於八十三年一月十九日終止契約時止，經兩造結算結果，上訴人應得之工程款為八千一百四十三萬三千九百八十九元，顯見其仍有價值一百四十九萬八千八百十八元之工程未為完工，參諸系爭工程之八十二年四月十九日至四月二十五日之工程日報表上猶記載：「本週預定進度為百分之百，實際進度為百分之九二‧一四，落後百分之七‧八六」等情，上訴人謂系爭工程在八十一年十一月十四日或八十二年四月二十日完工云云，自難採信。該工程於被上訴人終止契約前，既未經其驗收，殊不得以其於八十二年四月二十日曾向主管機關申請核發使用執照，即認工程業已完工。上訴人對於前開未達於工程總價之結算結果，並未為異議或有所保留，直至被上訴人扣款後始質疑工程日報表之內容，指被上訴人之監工故意刁難，拒不驗收，填製不實之工程日報表，據以終止工程契約，亦無可採。是自八十年六月三日開工日起算至八十三年一月十八日止，共計九百六十一天，顯逾兩造原約定之系爭工程工期四百七十個日曆天。上訴人雖主張，其得不計入工期之日數有四百七十六天，但除八十年六月三日至六月二十八日間共二十六天，因須待台中港務局之審查同意始能施工。八十年九月六日至八十一年二月二十九日間，因消防水池變更設計影響工期，依系爭工程「權重比」扣除施工天數二十六天，八十一年八月二十二日至八月二十五日因寶莉颱風過境不計工期四天，八十一年九月四日至九月五日因歐馬颱風過境不計工期二天，八十一年九月二十一日至九月二十三日因泰德颱風過境不計工期三天，共計六十一天為被上訴人所同意可不計入工期，及行政大樓地下室之受電室入口係經被上訴人指示重新施作，應准扣工期二十天外，其餘上訴人所稱：八十年七月至八十二年二月一日間，有十五‧五天之風力達七級以上，應不計入工期及八十二年三月十五日至十九日連續五天下大雨無法施工等部分，經核或不符系爭工程契約第五條第二項所定：「施工期內，因天災或其他不可抗力之因素或配合甲方（被上訴人）其他工程施工，……經甲方同意延遲開工或停工，並在施工日報表中載明者不計工期」之不計工期要件，或依工程日報表記載，上訴人實際有其他工程繼續進行，即均難予不計工期。另上訴人主張：八十年六月三日至八十一年十一月十四日間，因砂石短缺，被上訴人同意扣減工期十五天及因有其他承攬人在同時同地施工，應扣除工期二百八十二天部分，既不合上述不計工期之要件，且就同時同地之施工，上訴人原有依系爭工程施工說明書第十一條約定，自行與其他承攬人互相協調合作之義務，亦不得予以不計工期。又上訴人主張：行政大樓之圍牆、排水溝變更設計，應扣除工期八十八天，該大樓另增埋熱水管應扣工期三天，及消防水池加作第三層Ｈ型鋼架應扣工期十五天等部分，經核上訴人對前開變更設計未依不計工期之程序辦理，而熱水管屬使用單位台中港輸油站另行定作，與系爭工程無涉，Ｈ型鋼架則屬原工程範圍內，均不得予以扣除。綜計，上訴人可不計工期之日數僅為八十一天，以上開九百六十一天扣除八十一天及原約定之工期四百七十天，上訴人共逾期四百十天，應可認定。縱上訴人所主張之二百八十二天全部不計入工期，其逾期仍超過一百天，依系爭工程契約第十六條約定：「乙方（上訴人）如逾期未能竣工，每逾期一日，照本工程結算總價千分之三處罰，最高累計至百分之三十……」之旨，累計違約金日數最多亦可達一百天。被上訴人據此抗辯：上訴人應給付違約金二千四百四十三萬零一百九十七元，原無不合，惟經斟酌上訴人未完工部分之工程價款衹有一百四十九萬八千八百十八元，被上訴人於終止契約後，自認其重新發包及改善瑕疵部分為三十九萬九千元，暨重新配管致結算金額為五十二萬一千零三十七元，顯見其損害尚非重大等情狀，認依民法第二百五十二條規定及最高法院四十九年台上字第八○七號、五十一年台上字第一九號等判例意旨，以核減該違約金之數額至一半即一千二百二十一萬五千零九十九元為相當。至上訴人主張被上訴人無端扣款五十三萬餘元及上訴人另施作高架地板等增加工程費四十二萬餘元、消防水池多施作一層Ｈ型鋼架增加一百七十三萬餘元，多裝一具冷氣十萬零三百八十三元等部分，其中應「扣款」之器具，上訴人未能證明係被上訴人使用所遺失，自應由上訴人負責。縱被上訴人扣款五十三萬餘元為不當，但上訴人尚溢領工程款二百七十萬七千八百二十九元，仍不得請求被上訴人返還此部分扣款。Ｈ型鋼架，依系爭工程施工圖號Ｃ000－0－000Ｋ圖示之附註五說明，應由上訴人「自行」設計支撐，非被上訴人之要求追加，上訴人即不得請求此部分之工程款，泵房冷氣一具，亦屬上訴人應按圖施工之範圍。其餘高架地板等工程款四十二萬餘元，除受電室入口大門重作所支六萬二千元，係依被上訴人指示重作，被上訴人應予給付外，其他或屬上訴人事後補強之費用或屬其依約應施工之範圍，上訴人之請求，均屬無理。從而，以兩造所結算上訴人原得請求之工程款八千一百四十三萬三千九百八十九元，扣除上訴人已領得之工程款五千九百七十一萬一千六百二十一元，及其應給付之違約金一千二百二十一萬五千零九十九元，再加上前開其得請求之六萬二千元，被上訴人尚應給付上訴人九百五十六萬九千二百六十九元及其法定遲延利息，上訴人逾此部分之請求，為無理由等詞，為其判斷之基礎。
查系爭工程之工程日報表，係被上訴人單方面製作之私文書，其上既未經上訴人之簽名確認，上訴人復否認其真正，能否憑被上訴人片面之意思，以決定工期之計算與否﹖其所為之記載，是否均與事實相符﹖苟因工程之變更設計致影響工期，而須依工程「權重比」扣減工期，其所稱之「權重比」是否為上訴人所同意﹖該「權重比」計算之依據何在﹖原審均未進一步查明，遽為不利於上訴人之認定，即嫌速斷。其次，上訴人於原審主張：「兩造簽訂之工程合約，係以工地可供上訴人獨家全面施工之狀態而簽訂，但被上訴人將系爭工程發包與上訴人後，竟在同一工地另發包給新宇工程公司、長城鐵工廠、新美華公司、台灣永固公司、南勞公司……等十餘人同時在同一工地施工，致產生工作區域重疊，互相牽制，無法讓上訴人全面施工。此由系爭工程自八十年六月二十九日正式開工至八十二年二月二十日被上訴人共召開七次施工協調會可證，則工程合約內所定之工期『日曆天』，已因被上訴人之違約無法使上訴人獨家全面施工而失其意義，被上訴人自不得以『日曆天』計算工期，更不得以『日曆天』計算逾期罰款」等語（見：原審卷四四頁背面），並提出訴外人南勞公司等人同時施工之照片為證（見：同上卷一八六、一八七頁），如上訴人所稱：系爭工程契約，係以工地可供其獨家全面施工之狀態而簽訂及被上訴人曾多次召開施工協調會云云，均屬實在，被上訴人就該同時允許第三人施工及召開協調會之行為，是否有指示不適當之可歸責或違約之事由﹖乃原審徒以上訴人有依約自行與其他承攬人協調之義務，即恝置其前開攻擊防禦方法於不論，自難謂無判決不備理由之違法。果上訴人於被上訴人終止契約時，尚未完成系爭工程之全部，原審一方面謂其未完工部分之工程款為一百四十九萬八千八百十八元，一方面又謂該未施工部分，經被上訴人重新發包結算金額為五十二萬一千零三十七元，已見其分歧，且經審理後，被上訴人既尚應給付上訴人工程款九百五十六萬九千二百六十九元，却又認定上訴人前此有溢領工程款二百七十萬七千八百二十九元，亦有矛盾。再按約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非僅以約定一日之違約金額若干為衡量之標準（見：本院五十一年台上字第一九號判例），其金額是否相當，尤應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標準（見：本院四十九年台上字第八○七號判例）。本件系爭工程，上訴人已完工部分，經兩造結算達八千一百多萬元，未完工者衹有一百四十九萬餘元，被上訴人重新發包之結算金額僅為五十二萬餘元，所受損害尚非重大，均為原審所合法確定之事實。果爾，就完工部分，被上訴人是否未受有利益﹖上訴人未完工部分價值甚微，仍依兩造約定之違約金計付標準，命上訴人給付達一千二百餘萬元之違約金是否相當﹖似非無重為斟酌之餘地。上訴論旨指摘原審判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 七 月 十七 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 張 福 安
法官 蘇 茂 秋法官 蘇 達 志法官 顏 南 全法官 葉 賽 鶯右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 七 月 三十一 日