最高法院民事判決 八十六年度台上字第二二一號
上 訴 人 甲○○被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 陳源濱律師右當事人間執行異議等事件，上訴人對於中華民國八十四年六月十二日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十三年度上字第四五八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：訴外人陳麗美於民國八十二年初竊取伊所有之印鑑章、土地所有權狀、國民身分證，冒用伊名義請領印鑑證明書後，與上訴人通謀偽造抵押權設定契約書及土地登記申請書，以伊為義務人兼債務人，上訴人為權利人，就伊所有坐落雲林縣斗六市○○○段朱丹灣小段二九之二四號建面積○．○二一○公頃及同小段二九之三一號建面積○‧○四八三公頃二筆土地，於八十二年六月八日向雲林縣斗六地政事務所申請設立權利價值新台幣（下同）二百七十六萬元，清償日為同年六月二十日之抵押權登記（下稱系爭抵押權），陳麗美無權代理伊訂立系爭抵押權契約並登記，伊不予承認，依民法第一百七十條第一項規定，應屬無效。且上訴人與陳麗美為通謀虛偽意思表示，系爭抵押權設定契約亦屬無效，伊自得依侵權行為及所有物妨害請求權之法律關係，求為命上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。（被上訴人提起執行異議之訴部分，經第一審為其敗訴之判決後，未據聲明不服。）上訴人則以；被上訴人與訴外人陳麗美關係密切，陳麗美於八十二年四月二十一日持被上訴人之委託書，並備妥書就之抵押權設定契約書及所有權狀、印鑑證明書，表明係被上訴人之代理人，並將印鑑章蓋於設定申請文件上，將所有證件放在伊處，並聲明支票或本票未兌現，即得送至地政事務所辦理抵押權設定登記，伊於支票提示未獲付款後，於八十二年六月五日，持前開證件，辦理抵押權登記，至登記完畢之日止，歷時一個多月，被上訴人豈可能不知其物被竊。且陳麗美於偵查中亦供稱係受被上訴人委託辦理，所借款項亦交予被上訴人，而伊為善意第三人，並受土地法第四十三條規定之保護。又被上訴人將上開證件交予陳麗美，顯係以自己行為表示以代理權授與他人或知他人表示為其代理人而不為反對之表示，依民法第一百六十九條前段亦應負授權人之責任等語，資為抗辯。
原審以：被上訴人於起訴狀繕本送達後，追加依所有物妨害除去請求權請求上訴人塗銷抵押權登記，雖為上訴人所不同意，惟第一審以該追加無礙上訴人之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第二百五十五條但書規定，予以准許，核無不合。次查系爭抵押權設定登記，係由上訴人之胞兄游慶和於八十二年六月五日向雲林縣斗六地政事務所申請，於八十二年六月十六日登記完畢，而其所附之抵押權設定契約書，則係八十二年四月二十一日作成，有土地登記簿謄本及土地登記申請案卷可稽。游慶和證稱：借款期間，被上訴人始終未出面，係由陳麗美接洽等語。上訴人亦自認本件借款及抵押權設定，均由陳麗美接洽，證件亦為其所交付，抵押權設定契約書上乙○○姓名係陳麗美所寫，伊從未與被上訴人謀面。而系爭抵押權設定登記係上訴人委託訴外人廖錦葉辦理，權利人清償日期及擔保權利金額係廖錦葉所填寫，當時三個人之印鑑及姓名均已填好等情，亦據廖錦葉證述明確。陳麗美於偵查中雖曾供稱：系爭借款係被上訴人委託伊辦理，設定抵押權亦經被上訴人同意云云。惟又供稱：證件內乙○○姓名均非被上訴人所簽，而係伊叫事務所內小姐劉惠昭所簽，因被上訴人不予簽名，伊才叫劉惠昭代簽等語。若被上訴人曾委託陳麗美辦理系爭借款及抵押權設定，何以不願簽名﹖顯與常情有違。陳麗美雖因台灣雲林地方法院八十二年度訴字第五八八號偽造有價證券刑事案件通緝中，而無法傳拘到庭做證，惟其於刑事案件審理中之八十三年三月三十一日所提出之自白書已承認取被上訴人印鑑、土地所有權狀，向上訴人借款，被上訴人並不知情，並指明所使用者乃舊身分證影本，並非現今被上訴人之身分證影本。該自白書之字跡與陳麗美以往之字跡相同，且自白書末陳麗美之簽名，亦與陳麗美於上開刑事案件偵查筆錄之簽名相符，該自白書係陳麗美所為，應無疑義。查被上訴人之身分證早在七十八年七月七日已換發，惟陳麗美交付上訴人辦理系爭抵押權登記之身分證影本竟為七十五年三月一日所發之舊身分證影本，有身分證影本可稽。又辦理系爭抵押權登記之被上訴人印鑑證明書，係由陳麗美前往申領，有雲林縣斗六市戶政事務所八十四年一月十七日雲斗戶字第二七三號函所附之印鑑證明申請書及委任書足據。該申請書及委任書上乙○○之姓名、筆跡相同，然均與乙○○於檢察官訊問筆錄簽名之字跡，及乙○○向雲林縣斗六市農會借款與為陳麗美向台南區中小企業銀行借款之連帶保證人之簽名筆跡完全不符，有授信約定書、借據可資比對，顯見委任書上被上訴人之姓名，並非被上訴人所簽。且委任書及印鑑證明申請書上原均蓋用被上訴人另一印章，其後劃去重蓋被上訴人印鑑，若被上訴人曾授權陳麗美代理借款、申請印鑑證明，何以交付已經換發而作廢之身分證影本，且未在委任書上簽名，並錯蓋印章﹖凡此均與常情有悖。足認被上訴人主張陳麗美盗用其印章、土地所有權狀、冒領印鑑證明並設定系爭抵押權一節，非無可採。而陳麗美於偵查中所供經被上訴人授權云云，為卸責之詞，不足採信。上訴人復未能證明被上訴人有授予陳麗美代理權以辦理系爭抵押權之設定並借款，即難認被上訴人應負授權人之責任。再按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。查被上訴人固曾於七十九年三月十四日及八十一年十一月十九日分別以陳麗美為連帶保證人，向斗六市農會借款一百二十萬元及五百萬元，然該項借款均經對保，且經被上訴人於授信約定書上簽名，有該農會八十三年六月二十八日斗六農信字第一九六二號函所附之借款資料可查，自不能憑此即推定系爭抵押借款曾經被上訴人授權，或認被上訴人應負表見代理之授權人責任。至上訴人主張陳麗美於偵查中陳稱被上訴人曾於八十二年六月二十一日（即系爭抵押權設定登記後），委託伊以另筆土地向台灣中小企業銀行斗六分行擔保借款云云，然該分行並無是項貸款紀錄，有該分行八十三年八月十五日函可按，足見陳麗美該項答辯，與事實不符。又上訴人及游慶和於設定系爭抵押權及交付借款之過程中，未曾見過被上訴人，被上訴人顯無表見之事實足使上訴人信陳麗美有代理權，亦無知陳麗美表示為其代理人而不為反對之情事。縱被上訴人與陳麗美曾有同居關係，亦不能以此即認被上訴人授予陳麗美抵押借款之代理權或應負表見代理之授權人責任。末按土地法第四十三條所謂登記有絕對之效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度外，剝奪真正權利人之權利；真正權利人之權利不因基於無效或撤銷原因所為之登記，而失其效力或增加其負擔。系爭借款及抵押權之設定，既係由陳麗美以被上訴人代理人名義所為，被上訴人否認曾授予代理權，上訴人又未能證明陳麗美確有代理權，或被上訴人應負表見代理之授權人責任，被上訴人復不予承認，則陳麗美無權代理所為之系爭抵押權設定登記，依民法第一百七十條第一項規定，對被上訴人即不生效力，系爭抵押權登記自足以妨害被上訴人對土地所有權之行使，其請求塗銷系爭抵押權登記，自應准許，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違誤。
按以通謀虛偽意思表示及以侵權行為之法則請求塗銷抵押權設定登記，與依民法第七百六十七條所有物妨害除去請求權請求塗銷抵押權設定登記，均係依通常訴訟程序為之，上訴人主張兩者實體上之法律關係不同，在訴訟上不得行同種訴訟程序云云，不無誤會。又原審係依無權代理法則，准被上訴人依所有物妨害除去請求權，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，並未依通謀虛偽意思表示或侵權行為之法則為裁判，上訴論旨以伊非虛偽設定系爭抵押權，亦無侵權行為等詞，指原判決不當，洵無足採。其復執陳詞，並就原審取捨證據，認定事實之職權行使，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，為無理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十三 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一法官 鄭 三 源法官 楊 隆 順法官 陳 淑 敏右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 二 月 十四 日