最高法院民事判決 八十六年度台上字第二二一○號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 林開福律師被 上訴 人 甲○○
乙○○右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十五年十一月四日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十五年度上字第三五四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件上訴人主張：伊向訴外人張碧芬、劉百合購買原判決附表所示之不動產，因該不動產上設有三個順位抵押權，故在訴外人謝鴻忠代書事務所簽約時，即由張碧芬打電話予三個順位抵押權人，再由謝鴻忠與抵押權人確認彼等各取得多少金額後願將抵押權登記塗銷，經確認結果為第一順位收受新台幣（下同）四百五十萬元、第二順位及第三順位（即被上訴人）各收受二十萬元後願塗銷抵押權登記，伊與張碧芬即將此事訂明於契約中。嗣第一及第二順位抵押權人均依約塗銷抵押權登記，惟獨被上訴人收受二十萬元後竟拒絕塗銷等情，求為命被上訴人將附表所示不動產之抵押權登記塗銷之判決。
被上訴人則以：上訴人與張碧芬之約定係彼等之事，不得拘束伊，訴外人廖虹惠雖曾收受訴外人陳淑嫚所交付由上訴人簽發之二十萬元支票，惟此係用以清償張碧芬積欠廖虹惠之會款，並非償還欠伊之借款等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，無非以：上訴人與訴外人劉百合所訂立之不動產買賣契約書第二十二條固約定：「乙方（指劉百合、張碧芬）切結本案之他項權利第一順位竹企後龍分行給付四百五十萬元辦理塗銷，第二、三順位之抵押權給付計四十萬元辦理塗銷。」惟被上訴人並非該契約之當事人，亦無在該契約書上簽名，對於被上訴人自不生效力。而代書謝鴻忠證稱：「……第三順位接聽的，我忘了是男的或女的，當時我訊問內容是確認張碧芬給付二十萬元，抵押權人會塗銷抵押權」云云。謝鴻忠既不知與男或女性通話，如何得知被上訴人同意受償二十萬元後塗銷抵押權登記﹖證人張碧芬在台中地方法院八十四年易字第三三八一號詐欺刑事案中雖供述：「甲○○答應要塗銷，沒想到他不履行，甲○○有與謝代書聯絡過」云云，惟其於第一審證稱：「……我告訴廖虹惠我是以標會的錢先還二十萬元，請他幫忙將第三順位抵押權塗銷，我也讓陳淑嫚和廖虹惠見面，陳淑嫚以丙○○所簽發的二十萬元支票支付廖虹惠，廖虹惠同意不塗銷第三順位抵押權，也不拍賣房子，讓他們順利過戶，其餘的債務，再由我和廖虹惠處理，我陸續還了他一些錢，但到目前還沒有還清」云云；於原審亦稱：甲○○答應不拍賣，沒有答應塗銷抵押權……，交與甲○○、乙○○之二十萬元支票，由丙○○之妹陳淑嫚交付被上訴人，作為付其先生積欠之會款……」等語，足見上訴人支付之價款二十萬元係清償廖虹惠會款債務，並非清償抵押債務。況依證人陳淑嫚所證：係約在賴利水律師事務所辦理，上訴人委託其妹即陳淑嫚攜上訴人之支票至賴利水律師事務所交付廖虹惠後再由賴律師辦理塗銷文件，但賴利水急須趕往開庭，不即辦理，隔天伊與張碧芬再到賴利水處，賴律師叫張碧芬再開立二十萬元，才願意塗銷……云云，益證被上訴人之代理人廖虹惠與張碧芬就塗銷系爭抵押權登記之條件亦無合致。被上訴人既未承諾收受上訴人之二十萬元後，即塗銷系爭抵押權登記，上訴人依契約關係，訴請被上訴人塗銷系爭抵押權登記，自非正當等詞，為其判斷之基礎。
第查證人張碧芬於原審證稱：簽約時伊請代書謝鴻忠呼叫廖虹惠、廖虹惠才打電話過來，伊曾告訴廖虹惠伊在何處及辦理何事，旋由代書與廖虹惠商談等語（見二審卷七九頁背面）。倘其言非虛，則與謝鴻忠商談者即為廖虹惠。而謝鴻忠已結證伊在電話中確認張碧芬給付二十萬元，抵押權人會塗銷抵押權登記等語。廖虹惠係被上訴人之代理人，為原審所認定（見原判決五頁十行），則廖虹惠是否未代理被上訴人同意由上訴人清償二十萬元即塗銷系爭抵押權登記，頗滋疑義。原審未遑斟酌，即以謝鴻忠不知與男或女性通話為由，認其證言不足採信，自嫌速斷。又原審認定上訴人給付之二十萬元係用以清償張碧芬積欠廖虹惠之會款，惟上訴人交付之支票係以被上訴人甲○○為受款人，並由甲○○背書轉由賴利水律師向銀行提示兌領，有聯邦商業銀行函及支票影本可稽（一審卷六八、六九頁）。由是觀之，該款項能否謂係給付廖虹惠而非給付被上訴人甲○○，顯非無疑。又如係清償張碧芬所欠廖虹惠之會款，似與上訴人無關，則何以需由上訴人簽發支票﹖張碧芬何以需與廖虹惠商談塗銷系爭抵押權登記﹖廖虹惠何以表示願讓上訴人順利辦理系爭不動產所有權之移轉登記﹖又何以上訴人之代理人陳淑嫚將支票交予廖虹惠時，賴利水律師需辦理塗銷系爭抵押權登記之文件﹖（見原判決五頁張碧芬、陳淑嫚之證言）是被上訴人所辯上訴人給付之二十萬元係清償張碧芬所欠廖虹惠之會款云云是否實情，即值深究。再上訴人主張第一、二順位抵押債權分別為五百萬元及一百萬元，該二抵押權人分別於取得商定之四百五十萬元及二十萬元後已塗銷抵押權登記一節，似為被上訴人所不爭執。第二順位一百萬元抵押債權於受償二十萬元後已塗銷抵押權登記，則上訴人主張被上訴人同意其第三順位之一百五十萬元債權受償二十萬元後願塗銷抵押權登記一節，似在情理之中。原審未遑詳求，遽為上訴人不利之判決，於法難謂無違。上訴論旨執以指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 七 月 十 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一法官 鄭 三 源法官 楊 隆 順法官 劉 延 村右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 七 月 三十 日