最高法院民事判決 八十六年度台上字第二二一四號
上 訴 人 乙○○
甲○○被 上訴 人 丙○○
丁 ○鍾桂蘭鍾瑞娥右當事人間請求確認應繼分等事件，上訴人對於中華民國八十五年十二月十六日台灣高等法院花蓮分院第二審更審判決（八十五年度家上更㈡字第一九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人其餘上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件被上訴人主張：兩造均為鍾欉之法定繼承人，第一審判決附表（以下稱附表）編號第一－五號所示之土地及房屋為被繼承人鍾欉生前在婚姻關係存續中所購置或建造，均屬鍾欉之遺產。伊於繼承開始時即已取得公同共有權利，上訴人竟予否認。上訴人甲○○並將附表編號第一、二號所示之土地無償贈與於上訴人乙○○；將附表編號第四、五號所示之土地出賣於訴外人潘秀霞，得款入己，侵占伊之繼承權、所有權及分割請求權。乃依繼承回復請求權及所有物返還請求權暨民法第二百四十四條第一項撤銷權之法律關係，求為確認伊就該遺產之應繼分存在，撤銷上訴人甲○○與乙○○間關於附表編號第一、二號所示不動產之無償贈與行為，並請求上訴人乙○○塗銷以贈與為原因之土地所有權移轉登記及請求上訴人甲○○就其附表編號第一、二號所示之土地辦理更名登記；附表編號第三號所示之土地上房屋納稅義務人變更為鍾欉名義後，協同辦理繼承登記，暨准予分割；另請求上訴人甲○○就附表編號第四、五號所示之不動產，出售之價金分別給付伊，每人各新台幣（下同）七萬四千五百六十元及各加付法定遲延利息之判決（就確認應繼分存在及就附表編號第四、五號所示不動產出售價金為給付部分，請求上訴人乙○○塗銷以贈與為原因所為之附表編號第一號所示土地所有權移轉登記部分及請求上訴人就附表編號第一、二號所示土地協同辦理各人應繼分均為六分之一之繼承登記部分，經更審前原審為被上訴人敗訴之判決，未據被上訴人聲明不服；又關於將附表編號第二號所示土地以變價分割分配價金及命上訴人甲○○將附表編號第三號房屋納稅義務人變更為鍾欉名義，上訴人乙○○應協同被上訴人將房屋納稅義務人變更為全體繼承人名義暨在原審為變更之訴部分，原審為被上訴人敗訴之判決，亦未據被上訴人聲明不服）。
上訴人則以：附表編號第一、二、三號所示之土地及建物為上訴人甲○○以勞力所得購買之特有財產，並非鍾欉之遺產，且登記為甲○○名義已逾十七年，鍾欉業已喪失回復請求權，縱係鍾欉出資，亦應認為係無償贈與，而為甲○○之原有財產，甲○○予以處分，係權利正當之行使。況縱應列入遺產，被上訴人之繼承回復請求權亦已罹於二年時效而消滅，不得再行主張及請求云云。資為抗辯。
原審以：本件上訴人對於被上訴人具有鍾欉繼承人資格乙節，並不爭執，僅對於繼承開始後，附表編號第一至第五號所示土地及房屋是否列入遺產有所爭執而已，是被上訴人所被侵害者，乃為被上訴人因繼承開始而取得之附表所示之土地及房屋之公同共有權利，並非繼承權被侵害，自無民法第一千一百四十六條規定適用之餘地。被上訴人所得主張者，僅為民法第七百六十七條之所有物返還請求權，從而，被上訴人所為繼承回復請求權之主張，即非有據。上訴人以繼承回復請求權已罹時效之抗辯，無加論駁之必要。查鍾欉於五十九年五月二十二日與上訴人甲○○結婚，有戶籍登記簿謄本可稽。而附表編號第一、二號所示土地，重測前為花蓮縣○○鄉○○段四一九之四、四一九地號，均係分割自同段四一九號土地，而分割前之四一九號土地，係上訴人甲○○與鍾欉婚姻關係存續中之六十一年間以買賣為原因，登記為甲○○所有，有土地登記簿謄本可憑。而上開分割前之四一九號土地，原屬訴外人鍾榮富所有，鍾欉於與上訴人甲○○結婚前之五十六年三月十五日向鍾榮富買受四一九號土地內其中五點五七坪；迨與上訴人甲○○結婚後之六十一年五月七日，再向鍾榮富買受其餘四一九、四一九之二號土地，業據證人即代書林明威及土地所有人鍾榮富證稱屬實，且有土地買賣契約書可據。鍾欉於買受上開土地後，即於其上建造如附表編號第三號所示之房屋，為兩造所不爭。被上訴人主張附表編號第一、二、三號房地係鍾欉所出資購買，堪予採信。上訴人甲○○雖辯稱，上開土地係伊以勞力所得購買，係伊委託鍾欉代訂契約，為伊之特有財產等語。提出證人即里長黃秀蘭出具之證明書及證人邱滿子在另案台灣花蓮地方法院七十八年度家訴字第九號分割遺產事件之證詞為證。姑不論該證明書是否真正，究僅能證明上訴人甲○○婚前曾擔任教職，經營生意及從事裁縫之事實而已，並不能證明上訴人甲○○曾以其勞力所得購買系爭土地；至證人邱滿子在另案之證述，亦僅能證明聞諸上訴人甲○○稱購地之動機而已，亦不能證明上訴人甲○○確有買受土地之情事。上訴人甲○○又不能舉證證明其有積蓄足以購買系爭二筆土地及其確以自己勞力所得購買土地之事實，其抗辯自無足取。再者，依修正前民法第一千零十七條第一項有關妻之原有財產內，妻因其他無償取得之財產之規定，雖不排除夫之無償贈與情形，但必有無償贈與契約之存在為前提，並非一經登記為妻之名義，即可當然視為夫所贈與。查上訴人甲○○辯稱附表編號第二號所示土地為鍾欉無償贈與於伊乙節，為被上訴人所否認，上訴人甲○○對贈與契約存在之有利於己之事實，又不能舉證以實其說，其稱係受鍾欉無償贈與云云，難予置信。是附表編號第二號所示土地及編號第三號所示房屋，均係鍾欉所出資購買或建造，依修正前民法第一千零十六條及第一千零十七條第二項之規定，自屬上訴人甲○○之夫鍾欉所有，繼承一開始，即屬兩造所公同共有。乃上訴人甲○○竟於八十一年三月二十四日以贈與為原因，將附表編號第二號所示土地於同年四月七日所有權移轉登記於上訴人乙○○，有土地登記簿謄本可稽，所為此部分無償贈與行為顯有害及被上訴人之遺產繼承登記及分割請求權，被上訴人依民法第二百四十四條第一項規定，主張撤銷上開無償贈與行為，並本於所有權之作用，請求上訴人乙○○向主管地政機關辦理塗銷以贈與為原因所為之附表編號第二號所示土地所有權移轉登記，自屬有據。又查附表編號第二號所示土地，塗銷以無償贈與為原因之所有權移轉登記，回復登記名義人為上訴人甲○○後，依修正前民法第一千零十六條及第一千零十七條第二項規定，仍為被繼承人鍾欉所有之財產，則被上訴人請求上訴人甲○○將所有權登記名義人變更為鍾欉，於法亦無不合。又附表編號第三號所示之未辦理保存登記之房屋，亦屬被繼承人鍾欉所有之財產，為免日後因房屋納稅義務人仍記載為甲○○再衍生其他糾葛，被上訴人請求上訴人甲○○將房屋納稅義務人變更為全體繼承人名義，亦有保護之必要。再按繼承人得隨時請求分割遺產；又公同共有物之分割方法應依關於共有物分割之規定，民法第八百三十條第二項及第一千一百六十四條分別定有明文。附表編號第三號所示房屋，既為兩造繼承之公同共有財產，依前揭規定，被上訴人自得依法請求分割。查附表編號第三號房屋，係坐落於附表編號第一、二號土地上，地形狹長，臨花蓮縣○○鄉○○路面寬八點九二公尺，深度三八公尺，地上水泥磚造建物乙棟，業經第一審勘驗現場屬實，並囑託花蓮縣玉里地政事務所測量，繪製複丈成果圖可憑。上開土地及房屋，無論採原物分割或原物分割而以價金補償，分割結果其臨中山路計畫道路之面寬均不足五公尺，嚴重影響土地之充分利用，且兩造均同意採變賣方式予以分割。爰斟酌共有人數，分割方案之公平合理及土地之充分利用等因素，認為以變價分割方式，將變賣所得價金按兩造每人各六分之一之比例分配為當。爰維持第一審所為撤銷上訴人甲○○將附表編號第二號所示土地贈與於上訴人乙○○之無償贈與行為，及命上訴人乙○○向主管地政機關辦理塗銷以贈與為原因所為之附表編號第二號所示土地之所有權移轉登記暨命上訴人甲○○將附表編號第二號所示土地登記名義人變更為鍾欉名義並命上訴人甲○○將附表編號第三號所示房屋納稅義務人變更為全體繼承人名義及准附表編號第三號所示建物為變價分割、將變賣所得價金按兩造每人各六分之一比例分配部分之判決，駁回上訴人該部分之上訴。
按聯合財產中，妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中因繼承或其他無償取得之財產，為妻之原有財產，保有其所有權，為七十四年六月三日修正前民法第一千零十七條第一項所明定。而上揭法條所定無償取得之財產，並不排除夫無償贈與之情形在內，亦有本院七十年台上字第三一○○號判例可按。又依民法第四百零六條之規定，贈與係屬諾成契約，並無以書面為之之必要。本件上訴人甲○○迭次辯稱，縱認附表編號第一、二、三號所示土地及房屋，係鍾欉出資購買及建造，惟已無償贈與於伊，為伊之原有財產，而非鍾欉之遺產等語（見第一審卷第一六頁反面、一九頁正面、原審上字卷第五一頁正面、五三頁反面、原審更㈠卷第二八頁反面、三一頁反面、三三頁反面、六二頁反面、九一頁正面、一○三頁反面、原審更㈡卷第五○頁反面），不失重要防禦方法，自應詳查研求。本院前次發回意旨已就此予以指及，乃原審猶未遑詳查審認，徒以上訴人甲○○不能舉證，而為上訴人不利之判斷，亦欠允當。再者，原審一方面認為分割共有物性質上為處分行為，依民法第七百五十九條規定，共有人死亡時，於其繼承人未為繼承登記以前，不得分割共有物（見原判決理由欄之十四）；一方面又謂如附表編號第三號所示房屋，為未辦理保存登記之房屋，為兩造繼承之公同共有財產（雖未辦理繼承登記），被上訴人自得依法請求分割，理由亦屬前後矛盾。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 七 月 十一 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 錦 娟法官 朱 建 男法官 許 澍 林法官 蘇 達 志右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 七 月 二十六 日