最高法院民事判決 八十六年度台上字第二四四九號
上 訴 人 甲 ○ ○
丁 ○ ○陳 元 清被 上訴 人 乙 ○ ○
丙○○○趙 敏 宏趙黃寶和趙 界 欽曾 再 發趙陳炎桂趙 冠 雄趙 怡 欽趙 士 華趙 玲 瓏趙 苑 如右當事人間請求確認地上權不存在事件，上訴人對於中華民國八十五年十二月二日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第三六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：坐落台南市○區○○○段六三○之七七四號土地（下稱系爭土地）為伊所有，上訴人無任何權源，竟主張系爭土地中如原判決附圖所示Ａ部分面積○‧○一一八公頃（下稱Ａ部分土地），已因時效取得地上權，而向台南市地政事務所申請地上權登記，顯有侵害伊權益之危險等情，求為確認上訴人就該Ａ部分土地因時效取得地上權之登記請求權不存在之判決。
上訴人則以：Ａ部分土地自日據時期即由伊之被繼承人金陳系綢所占有，台灣光復後，金陳系綢向訴外人仁愛之家承租之土地適與Ａ部分土地毗鄰，金陳系綢誤認Ａ部分土地為仁愛之家所有。金陳系綢於民國四十六年過世後，Ａ部分土地占有之權利及土地上房屋所有權，由伊繼承。五十三年六月十五日實施複丈分割重測時，伊始知系爭土地為被上訴人所有，自斯時起，伊即以行使地上權之意思公然、和平、繼續占有，迄今逾三十年，已因時效取得地上權等語，資為抗辯。
原審以：被上訴人主張系爭土地為伊所共有，而上訴人抗辯其被繼承人金陳系綢自日據時期即占有Ａ部分土地，有土地登記簿謄本在卷，並經第一審會同台南市地政事務所勘測，製有勘驗筆錄及複丈成果圖可稽，且為兩造所不爭執。按占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，非必以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有土地，應負舉證之責。上訴人雖提出泉南里里長及鄰居之證明書暨電費、水費收據為證，充其量僅足證明公然、和平、繼續占有之事實，不足以證明上訴人有以行使地上權之意思為占有。且上訴人一再主張其被繼承人金陳系綢向仁愛之家承租之台南市○○○段六三○之二六二號、六三○之二六三號土地，與系爭土地毗鄰，金陳系綢誤認系爭土地屬仁愛之家所有，至五十三年六月十五日實施複丈分割重測時，伊始知系爭土地為被上訴人所有，足見上訴人及其被繼承人係以租賃之意思占有系爭土地。又台南市東南地政事務所八十五年七月十二日東南地所二字第三五七一號函載：「都市○○道路用地逕為分割作業時，本所需與工務單位清點道路中心椿，至於各相鄰地間界椿之埋設非屬逕為分割作業範圍，其確認界址應依鑑界程序為之」，足證上訴人抗辯系爭土地於五十三年間，因都市○○道路分割複丈時，有埋設相鄰地界椿，伊因而知悉系爭土地為被上訴人所有，而變更以行使地上權之意思占有云云，顯非有據，證人劉陳瓊瑤之證詞自不足採。況八十一年六月二十日被上訴人訴請上訴人陳元清交屋還地（台南地方法院八十一年度訴字第五九三號）時，陳元清並未抗辯係以行使地上權之意思占有系爭土地，直至台南地方法院八十三年度訴字第四號於八十三年一月十八日第一次言詞辯論時，上訴人始抗辯以行使地上權之意思占有，而於同年二月十五日向台南市地政事務所申請為時效取得地上權登記，有各該卷宗及台南市地政事務所八十三年五月二十四日台南地所一字第三五二七號函足憑。又仁愛之家函送與上訴人於五十四年一月一日訂定之租賃契約書所附實測圖僅標示上訴人承租之位置而已，並未標示上訴人所繼承之房屋蓋在被上訴人所有系爭土地上，又未標示系爭土地地號，無從據以認定上訴人於斯時已知悉其所繼承之房屋蓋在被上訴人所有系爭土地上，因而變更租賃之意思，改以行使地上權之意思占有Ａ部分土地。被上訴人主張上訴人並非以行使地上權之意思占有Ａ部分土地，與時效取得地上權之要件不合等語，應堪採信。其請求確認上訴人就系爭Ａ部分土地時效取得地上權之登記請求權不存在，自屬正當，因而將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，經核於法洵無違誤。上訴論旨就原審採證認事之職權行使，並就原審已論斷者泛言未論斷，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 七 月 三十一 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一法官 鄭 三 源法官 楊 隆 順法官 陳 淑 敏右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 八 月 二十 日