最高法院民事判決 八十六年度台上字第二四八九號
上 訴 人 甲○○○被上訴人 乙 ○ ○右當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十五年二月十四日臺灣高等法院第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第三五七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張；伊及訴外人顧報國於民國六十九年十一月間，與上訴人及訴外人朱益忠簽訂合作建築房屋契約書（以下稱合建契約書），約定由上訴人與朱益忠提供上訴人所有坐落臺北縣○○鄉○○○○段新庄子小段一二四及八二之三號土地，由伊與顧報國興建房屋，分得其中百分之七十、上訴人與朱益忠分得其餘百分之三十。嗣於七十二年五月二十二日，伊又與上訴人及朱益忠簽立協議書，約定於伊完成約定之修補工程後，上訴人即將自八二之三號土地分割而出之同小段八二之二八、八二之二
九、八二之三○及八二之三一號土地移轉登記與伊。惟協議後伊鳩工前往修補，上訴人分得之房屋已經售予第三人，無法施工，此與民法第二百二十五條、第二百二十六條規定，因可歸責於上訴人之事由，致不能給付情形相當。上訴人不得執此拒絕移轉土地。又管理室早於七十二年間即已竣工，嗣該屋為法院拍賣，伊復在公共設施土地上搭建木屋充當，亦已依約履行。而伊與顧報國則於七十一年六月二十七日訂有協議書（以下稱分配協議書），約定伊等就合建所得中編號Ｓ、Ｆ、Ｎ、Ｏ四筆房地，分歸伊所有，編號Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ａ四筆房地則由顧報國取得。伊所分得編號Ｎ之土地即系爭八二之二九號地（原判決誤八二之二九號土地為編號Ｓ、Ｆ、Ｎ房屋之基地，以下同），編號Ｏ者為系爭八二之二八號地，依協議書約定，上訴人應移轉登記與伊所有等情，求為命上訴人辦理系爭八二之二九及八二之二八號土地之移轉登記之判決。上訴人則以：伊雖與被上訴人簽有協議書，同意辦理系爭土地之移轉事宜，惟被上訴人與顧報國係合夥合建房屋，系爭土地為其合建分得者，應屬彼所公同共有，被上訴人既非合夥之代表人，又未經顧報國同意，竟單獨訴請移轉系爭土地，尚有未合。且依協議書約定，應有顧報國之放棄書或電話同意，伊始應移轉系爭土地，被上訴人既未提出顧報國之放棄書或電話同意，又未完成協議書約定之工程，伊自得拒絕移轉。又系爭合建契約性屬承攬，被上訴人請求給付承攬報酬，已逾民法第一百二十七條第七款規定之二年時效期間，伊亦得拒絕給付等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：被上訴人與顧報國，於六十九年十一月間，與上訴人及朱益忠簽訂合建契約書，由上訴人與朱益忠提供上訴人所有坐落臺北縣○○鄉○○○○段新庄子小段一二四及八二之三號土地，由被上訴人與顧報國興建房屋，按被上訴人與顧報國百分之七十，上訴人與朱益忠百分之三十之比例分配，被上訴人於七十二年五月二十二日又與上訴人及朱益忠簽立協議書，約定於被上訴人完成約定之修補工程後，上訴人應將八二之三號土地分割而出之同小段八二之二八、八二之二九、八二之三○及八二之三一號土地移轉登記與被上訴人等事實，為兩造所不爭，並有合建契約書及協議書為證。被上訴人與顧報國雖係合夥興建房屋，但已簽訂分配協議書，約由被上訴人分得編號為Ｓ、Ｆ、Ｎ、Ｏ號之合建房屋及基地，有分配協議書在卷足證。上訴人雖否認分配協議書上顧報國之簽名為真正，但經與臺灣臺北地方法院檢察署七十四年度執緝字第五三號卷宗內顧報國之簽名，送請憲兵學校鑑定，據覆：協議書上顧報國之簽名與刑事卷內「顧報國」簽名相同，並無偽造變造情形，有其覆函可按。該分配協議書係就合建分得房地而為損益分配，足認顧報國已同意放棄因合夥而生之公同共有權利，由被上訴人取得部分房地之所有權，以換取其餘房地之單獨所有權。此與被上訴人與上訴人及朱益忠所訂協議書中，所謂顧報國對訟爭土地所有權之放棄書相當。且被上訴人與顧報國合夥建屋，其公同共有者僅有二人，顧報國既與被上訴人協議分配全部公同共有財產，約定部分土地及房屋歸被上訴人取得，被上訴人就分得土地之處分，亦應認已得公同共有人全體之同意，是其單獨與上訴人及朱益忠簽訂協議書，請求將編號Ｎ之系爭八二之二九號地及編號Ｏ之系爭八二之二八號地單獨移轉登記予自己，即無不合。上訴人抗辯：被上訴人非合夥之代表人，又未經其他合夥人同意，單獨簽訂協議，應屬無效，單獨請求移轉系爭土地為其所有，亦有未洽云云，要無可採。上訴人雖又辯稱：被上訴人未依約履行空地鋪設草皮、加鋪石片步道及興建管理室等協議事項云云（上訴人原尚辯稱被上訴人未還清伊所墊付之稅款，被上訴人於審理中繳清後，上訴人已不再爭執）。然查因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免為給付之義務；又當事人之一方因可歸責他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付，民法第二百二十五條、第二百六十七條定有明文。被上訴人於與上訴人及朱益忠簽立協議書後，為履行空地鋪設草皮等協議事項，曾僱請訴外人郭萬居前往估價，準備施工，有估價單在卷可稽，顯然被上訴人確已準備依協議內容履行，而上訴人已將分得房屋售予訴外人周李政等人，則有建築改良物登記簿謄本可稽，被上訴人因而無從於上訴人分得空地鋪設草皮及加鋪石片步道，應係不可歸責於被上訴人之事由，依前開法條規定，被上訴人仍得請求對待給付。又被上訴人早於七十二年六月間即完成管理室，並經編列門牌號碼為臺北縣三芝鄉新庄村新庄子一○一－六號，此從被上訴人與顧報國之分配協議書載有「服務中心（即管理室）雙方各分得二分之一」字樣足證。被上訴人於與上訴人及朱益忠簽訂協議後，又設置一木製管理室，有一位退伍軍人住在裏面，住戶有水電問題，由該退伍軍人叫水電行前往修理，在木屋之前還有一間混凝土建之管理室等情，則據證人即正德水電行負責人鄭正德結證屬實，足見被上訴人於原有混凝土建管理室外，又另行設置木製管理室。則上訴人前開抗辯，亦無可採。又兩造所訂立合建契約，係約定地主提供土地，由建商出資規劃興建兩層式別墅社區，依立體分配方式，地主分得百分之三十，建商分得百分之七十，若有差額，依當時售價相互補貼之，有合建契約書附卷可按。由其約定觀之，顯非建商單純領取承攬報酬之契約，而係承攬及買賣之混合契約，建商向地主承攬完成一定之工作，而將地主應給與之報酬，充作買受分歸建商房屋之基地價款。是則被上訴人請求上訴人移轉系爭土地權利之時效期間應為民法第一百二十五條所規定之十五年。兩造間之協議不論是否為和解，其性質無論為創設或認定，系爭合建契約書訂立迄今既未逾十五年，自未罹於時效而消滅。上訴人抗辯：系爭合建契約性質為承攬，被上訴人請求承攬報酬之消滅時效為二年，業已完成，伊得拒絕給付云云，尚無可採。再者，系爭合建契約書第六條約定：「房屋建築完成後，於辦理過戶予乙方（即被上訴人及顧報國）或乙方指定人名下時，所需之土地增值稅，由甲乙雙方依分得比例負擔」，上訴人辯稱：土地增值稅全歸被上訴人負擔，已非實在；且該條文並未約定土地增值稅應交付與上訴人，上訴人自不得以此為移轉登記請求權之對待給付條件。上訴人以被上訴人未給付增值稅而拒絕移轉登記，亦無可採。從而，被上訴人本於協議書，請求上訴人將系爭土地移轉登記與被上訴人單獨所有，即為有理由，而應准許，為其心證之所由得。因而將第一審所為被上訴人敗訴判決予以廢棄，改判如其聲明，經核於法尚無違誤。上訴論旨，對原判決依職權解釋契約，指摘為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 八 月 八 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 黃 熙 嫣法官 吳 正 一右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 八 月 十六 日