最高法院民事判決 八十六年度台上字第二四九六號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 蔡文浩律師被 上訴 人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 黃天麟訴訟代理人 黃丕庭律師右當事人間請求不動產抵押權移轉登記（損害賠償）事件，上訴人對於中華民國八十五年八月二十日台灣高等法院第二審判決（八十五年度上字第五五五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊為訴外人友聯紗廠股份有限公司（以下簡稱友聯公司）之連帶保證人，於民國六十三年間向被上訴人借款新台幣（下同）一千八百六十五萬元，友聯公司並將如原判決附表所示之不動產為被上訴人設定一千四百萬元及四百萬元之最高限額抵押權（以下簡稱系爭抵押權）。嗣友聯公司屆期未清償，而由上訴人先後依序於七十七年七月二十一日、七十八年九月七日、九月十六日償還十二萬八千九百零五元、四十一萬元、一百七十萬元，合計二百二十三萬八千九百零五元，依民法第七百四十九條規定，上訴人於清償範圍內取得上開系爭抵押權。詎被上訴人於八十三年六月二十五日將對友聯公司之債權二千四百六十九萬零三百四十元及上開系爭抵押權讓與第三人陳立平，顯係故意過失不法侵害上訴人依法取得之系爭抵押權，致無法向友聯公司求償遭受損害等情，爰依侵權行為之法律關係，求為命被上訴人賠償伊二百二十三萬八千九百零五元及法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：上訴人於七十八年九月十六日最後一次償還一百七十萬元時，友聯公司尚欠伊本金一千六百十萬元，利息四千二百十八萬五千六百二十元，上訴人償還之金額抵充利息，不包含違約金，尚有五千六百零四萬六千七百十五元未受清償，顯已超過系爭抵押權所擔保之金額甚多，系爭抵押權既不足以擔保所欠伊之全部債務，依民法第三百十二條規定，其行使代位權，不得有害於債權人之利益，因此上訴人無從因其清償而取得系爭抵押權，則伊將系爭抵押權連同所擔保之債權讓與陳立平，乃處分自己之權利，自無侵權行為可言等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：上訴人主張之事實，業據其提出土地登記簿、建築改良物登記簿、債權讓與抵押權隨同移轉證明書、送款單存根、台灣台北地方法院六十五年訴字第一五三三號民事判決書附卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。按最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前第三人為債務人清償債務者，其最高限額抵押權是否隨同移轉於第三人，我民法並無明文規定，亦無習慣可資援用，自應依法理而為適用。按最高限額抵押權於原債權確定前，不具一般抵押權之從屬性，故第三人於原債權確定前為債務人清償債務，該受償部分之債權即脫離擔保之範圍，其最高限額抵押權自無從隨同移轉予第三人，為維護最高限額抵押權之上開特性，理應如此認定。本件系爭一千四百萬元之最高限額抵押權，其存續期限為六十三年三月六日至七十八年三月五日，則至七十八年三月五日後，該抵押權所擔保之借款債權，即不再發生。該最高限額抵押權，於該日即告確定。至於四百萬元之最高限額抵押權，其存續期間雖為六十三年七月三十日至九十三年七月二十九日，亦即其存續期間因尚未屆滿，惟被上訴人於八十三年六月二十五日即將該抵押權及其所擔保之債權讓與陳立平，則自八十三年六月二十五日起，該最高限額抵押權所擔保之借款債權，即不再發生，該最高限額抵押權即於該日確定。上訴人係於七十七年七月二十一日代償十二萬八千九百零五元，在一千四百萬元最高限額抵押權確定之前，其後又於七十八年九月七日及九月十六日分別代償四十一萬元及一百七十萬元，經核均在四百萬元最高限額抵押權確定之前，系爭最高限額抵押權，均不因上訴人之代償而隨同移轉予上訴人。又清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第三百二十三條前段定有明文。本件一千四百萬元之最高限額抵押權於七十八年三月五日確定時，其所擔保之債權本金一千二百一十萬元，利息三千零二十五萬二千五百三十二元，違約金五百九十四萬七千九百五十元，有被上訴人提出之計算表在卷可憑，並為上訴人所不爭執。則上訴人於七十八年九月七日清償四十一萬元及九月十六日清償一百七十萬元，自應先抵充利息。茲經抵充後，利息尚欠二千八百一十四萬二千五百三十二元，加上未清償之全部本金，遠超出該抵押權之最高限額一千四百萬元。上訴人並未償還至該最高限額抵押權確定之一千四百萬元債權範圍，亦無從因其為上開清償而取得一千四百萬元之最高限額抵押權之隨同移轉。上訴人既未因其清償上開二百二十三萬八千九百零五元而取得系爭抵押權，嗣後被上訴人於八十三年六月二十五日所為系爭抵押權之處分，係處分其自己之擔保物權並無故意或過失不法侵害上訴人之權利，自不構成侵權行為，上訴人依侵權行為之法律關係訴求被上訴人給付二百二十三萬八千九百零五元及遲延利息，尚非正當，不能准許，並說明兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果不生影響，毋庸逐一論列。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。至台灣台北地方法院六十六年度民執公字第五九一四號執行查封拍賣乙案，係就第三人陳與咸之財產為查封拍賣（見第一審卷第八五頁，原審卷第三五頁該院民事執行處通知），並非就債務人友聯公司所提供設定抵押權予被上訴人之不動產為查封，上訴人援引最高法院七十八年度第十七次民庭會議決議，認被上訴人之債權已於六十六年間即告確定云云，不無誤會。上訴論旨，徒執上開情詞，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。另上訴人主張本件抵押標的物分別於六十三年十月十八日經物資局以六三年度全己字第五一八號查封，又於六十七年三月二日經國稅局以六六年度執伍字第七八五七九號查封，復經台中縣稅捐處於七十六年五月六日以中縣稅法字第三四二五九號禁止處分云云，係上訴人上訴三審後所提出之新事實，本院依法不得審酌，併此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 八 月 八 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村法官 劉 福 聲法官 袁 再 興法官 顏 南 全右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 八 月 二十三 日
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