最高法院民事判決 八十六年度台上字第二四一二號
上 訴 人 大強實業股份有限公司法定代理人 林五郎被 上訴 人 甲○○右當事人間請求塗銷土地房屋所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國八十五年九月二十三日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十四年度重上字第一一九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件上訴人主張：如第一審判決附表（下稱附表）所示之不動產原為伊所有，於民國七十一年一月五日設定新台幣（下同）一千萬元抵押權予被上訴人，約定實際貸款時，另立借據或給票據，但實際並無何借貸，被上訴人亦未交付任何金錢給伊。詎被上訴人竟於七十五年五月九日向台灣台中地方法院聲請裁定准許拍賣抵押物，並持該項裁定向同一法院聲請拍賣如附表所示之不動產，因無人應買，由被上訴人以七百二十八萬元承受，實屬不當得利及侵權行為，並有無效原因等情，爰求為先位聲明：命被上訴人將如附表第一項、第二項所示不動產之所有權移轉登記予伊，第三項、第四項所示不動產之買受人名義登記塗銷，並將第一項至第四項之不動產交還伊；備位聲明：命被上訴人將如附表第一項、第二項所示不動產之所有權移轉登記及第三項、第四項所示不動產之買受人名義登記均塗銷，並將第一項至第四項之不動產交還伊之判決。
被上訴人則以：上訴人委由訴外人劉武育（現改名劉宜鑫）向伊借款一千萬元，伊除代上訴人清償以附表第一項及第二項所示不動產設定第一順位抵押權予訴外人紀朝歷等九人所擔保之債務二百五十萬元外，餘款均交給劉武育，伊確有貸款予上訴人。又伊依拍賣程序承受系爭不動產，並非無法律上原因，亦非單純受利益，故上訴人依不當得利法則請求塗銷或移轉登記，自有未合；至於上訴人依侵權行為損害賠償之法律關係為請求部分，其請求權已罹於二年時效而消滅等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，係以：上訴人主張伊就如附表所示不動產設定一千萬元抵押權予被上訴人，嗣後經被上訴人聲請法院裁定並拍賣抵押物，而由被上訴人以七百二十八萬元承受之事實，已提出土地及建物登記簿謄本、抵押權設定契約書、台灣台中地方法院民事裁定等為證，且為被上訴人所不爭，自屬實在。另案被上訴人就其主張之債權差額二百七十二萬元（即一千萬元與七百二十八萬元之差）請求上訴人返還，固經最高法院判決被上訴人敗訴確定（八十三年度台上字第二一一一號），但該案之既判力僅限於該二百七十二萬元部分，就其餘七百二十八萬元部分，則不與焉。又被上訴人既持台灣台中地方法院准許拍賣抵押物之裁定為執行名義，無人應買而承受，即非無法律上之原因，上訴人依不當得利法則，提起本件請求，即無可取。至上訴人另依侵權行為損害賠償之法律關係，請求回復原狀，就其先位聲明部分，因既非不能回復原狀，上訴人竟請求移轉登記，亦有未合。另查如附表所示第一項及第二項不動產部分，曾由上訴人持向訴外人紀朝歷等九人辦理抵押借款二百五十萬元，而被上訴人抗辯伊代上訴人清償該二百五十萬元，有劉宜鑫出具之切結書可證，堪以採信。本件抵押權設定契約書雖記載：「於實際貸款時，另立借據或給票據」，但本件抵押權登記有確定之金額及清償日期，非最高限額抵押，其約定另立借據或票據，不過為存證之方法，要難以此指被上訴人未為給付。況被上訴人既至少已給付（貸與）二百五十萬元，已如前述，則被上訴人於未獲清償時行使抵押權予以拍賣，並進而承受該經拍賣之不動產，其執行程序自無不當。上訴人以不當得利或侵權行為損害賠償之法律關係，請求移轉登記或塗銷登記系爭不動產，交還予上訴人，亦欠依據等詞，為其判斷之基礎。
查原審認定被上訴人曾為上訴人代償所積欠訴外人紀朝歷等九人之債務二百五十萬元部分，係以有劉宜鑫出具之切結書為依據，惟證人劉宜鑫（原名劉武育）在原審則證稱：「（切結書）是我簽名，他們寫好，叫我簽名，因有一千七百多萬元支票在他們那裏，他們要用此提示，好讓我受票據法處罰為要脅。」等語（見原審卷一三二頁），是此項切結書是否出自劉宜鑫之本意，已不無疑義，且該切結書所載內容並未明確載明代上訴人清償二百五十萬元（見原審卷三二頁切結書），則該切結書是否足以證明被上訴人有代為償還二百五十萬元以及餘款是否確已交給劉宜鑫，尚有調查斟酌餘地，況該切結書並非立切結書人劉武育就自己之權義所立之切結，而係就他人即上訴人之權義是否存在所出具之字據證明，則此項字據是否當然有拘束上訴人之效力，尤有疑問。原審未察，竟執此認為被上訴人已為上訴人代償二百五十萬元，進而為上訴人不利之判決，自屬速斷。上訴論旨，指摘原判決為不當，求為聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 七 月 三十一 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 李 錦 豐
法官 楊 鼎 章法官 李 慧 兒法官 陳 國 禎法官 李 彥 文右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 八 月 十三 日
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