最高法院民事判決 八十六年度台上字第二五五三號
上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○右當事人間請求返還價金（損害賠償）事件，上訴人對於中華民國八十五年十二月十九日台灣高等法院花蓮分院第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第一○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件被上訴人主張：伊於民國八十三年八月十四日，購買上訴人所有坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○號○點四三七○公頃土地（以下簡稱系爭土地），申請地政機關鑑界測量，始發現系爭土地上有他人所有之墳墓十四座，占地達一分多，經催告上訴人於十五天內將地上墳墓拆除，逾期未拆除，乃於八十三年十二月三十一日，對上訴人為解除契約之意思表示等情，爰依民法第二百五十九條之規定，求為命上訴人返還買賣價金新台幣（下同）一百三十萬元，及加付法定遲延利息之判決（被上訴人另依買賣契約第八條及民法第二百四十九條第三款之規定，請求上訴人給付違約金一百三十萬元部分，經更審前原審判決被上訴人敗訴，未據其聲明不服，已告確定）。
上訴人則以：被上訴人於訂約時即知有墳墓存在，且買賣契約第十條約明被上訴人僅能請求上訴人協助，無權請求上訴人拆除系爭土地上之墳墓，自不得以系爭土地上有墳墓為由，解除契約等語，資為抗辯。
原審判命上訴人給付被上訴人一百三十萬元本息，無非以：被上訴人於第一審依買賣契約第八條之規定，請求上訴人返還買賣價金一百三十萬元，於原審改依解除契約後之回復原狀請求權，請求上訴人返還買賣價金，核屬訴之變更，上訴人無異議而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第四百六十三條準用第二百五十五條第二項之規定，即應視為同意變更。按所謂物之瑕疵，指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之意思，認為物應具有之價值、效用或品質，而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣特定物其所含數量短少，致使物之價值、效用或品質有所欠缺者，亦屬之。次按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約所預定效用之瑕疵，民法第三百五十四條第一項定有明文。而此項規定，旨在揭示出賣人對契約成立後所發生之瑕疵亦應負責，且買受人（似為出賣人之誤）於危險移轉前，仍可除去物之瑕疵。故原則上，買受人在危險移轉之前，不得對出賣人主張瑕疵擔保請求權，以免剝奪出賣人在危險移轉前，仍可為瑕疵除去之權利。然此項法律規範之目的，既在保障出賣人在危險移轉前，仍可為瑕疵除去之權利，是在瑕疵已不能修補（即瑕疵不能除去），及出賣人已明示不願負瑕疵擔保責任（即不願除去瑕疵）之情形下，即應認為在危險移轉前，買受人已得行使其瑕疵擔保之權利。次查，兩造訂立買賣契約時，因未為現場實測，故對系爭土地被他人所有墳墓占用情形之認知，為「可能有一、二座」，而買賣契約第十條：「鑑界時若有發生糾紛時，甲方（被上訴人）不能扣除乙方（上訴人）價金，但乙方應協助甲方同時處理糾紛一切情事，決無異議」之真意，係表明被上訴人對系爭土地上果有「一、二座墳墓」之情形，並不計較，不得主張扣除價金，如有與此「一、二座墳墓」有關之其他糾紛，上訴人有協助被上訴人處理之義務等情，已據證人即系爭土地買賣介紹人陳光證述明確，足見兩造於訂約時，被上訴人所同意容忍之程度，僅止於「一、二座墳墓」而已。被上訴人主張系爭土地上經測量結果，達十四座之多，上訴人雖予以否認，然上訴人之子周秀光自承：「數量沒那麼多（十四座），我算十一門（按門即座），空墓有一、二門，占地不到一分地」，顯見系爭土地上存有他人墳墓之情形，與兩造訂約時之認知，有極大之差距，依通常交易觀念及兩造之意思，並參酌我國民間習俗，土地坐落有大量他人墳墓，於土地效用及價值之影響極鉅等情節，系爭買賣標的物顯然不具備應有之效用及價值，自屬物之瑕疵，且上訴人已明示其無拆除墓地之義務，系爭土地雖尚未交付，被上訴人仍得解除契約，且無須為催告。而被上訴人已於八十三年十二月三十一日聲明解除契約，有存證信函一紙可證，復為上訴人所自認，買賣契約自已合法解除。依民法第二百五十九條第二款之規定，被上訴人請求上訴人返還其所受領之買賣價金一百三十萬元，並附加自受領時起之利息，即非無據，應予准許。第一審所為被上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨，指摘第一審判決不當，為有理由等詞。為其判斷之基礎。
查，上訴人辯稱：「伊從未保證系爭土地無墳墓之瑕疵，證人陳光於八十四年七月十八日證稱：『我本來要被上訴人往上看，被上訴人說他大約看就知道，這地方他有了解』等語，故被上訴人縱不知所謂物之瑕疵，亦為重大過失，依民法第三百五十五條第二項規定，伊不負瑕疵擔保責任」等語（原審更㈠卷二四頁正面），為其重要之防禦方法，且攸關被上訴人得否行使瑕疵擔保請求權，原審恝置未論，尚屬可議。復按在第二審為訴之變更係合法而應准許者，原訴即視為撤回而消滅，第一審法院就原訴所為之裁判，當然失其效力，此際第二審法院僅得就變更之新訴為裁判，不得就原訴為維持或變更之判決。本件被上訴人於第二審改依解除契約後之回復原狀請求權請求上訴人返還價金，原審既認定此項訴之變更為合法，並於主文判命上訴人給付被上訴人一百三十萬元本息，惟竟於理由內載：「第一審所為被上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨，指摘第一審判決不當，為有理由」等語，即與訴之變更既屬合法，第二審僅得就變更之新訴為裁判，不得就原訴為維持或變更之判決之意旨不符。次按「原告撤回其訴者，訴訟費用，由原告負擔」，民事訴訟法第八十三條第一項定有明文。本件第一審之原訴，已因被上訴人於第二審變更訴訟而視為撤回，該部分訴訟費用原本即應由被上訴人負擔，而原審既專就變更後之新訴為裁判，即無須再就第一審訴訟費用為負擔之諭知，原審對此部分之訴訟費用仍諭知由上訴人負擔，於法不合。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 八 月 十五 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 錦 娟法官 朱 建 男法官 許 澍 林法官 陳 淑 敏右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 八 月 三十 日
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