最高法院民事判決 八十六年度台上字第二五三五號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 陳增機律師上 訴 人 甲 ○
乙○○右當事人間請求返還保證金等事件，兩造對於中華民國八十五年八月二十日臺灣高等法院第二審判決（八十四年度上字第五九六號），各自提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回㈠上訴人丙○○之訴中新臺幣六十二萬零四百元本息；㈡上訴人甲○、乙○○其餘上訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件上訴人丙○○主張：對造上訴人甲○、乙○○（下稱甲○等）於民國七十七年一月十四日提供其共有坐落基隆市○○區○○○段深澳坑小段二一○號、二一○－五三號、二一○－四五號、二一○－四六號、二一○－四七號五筆土地，由伊出資興建房屋，而訂立合建契約書，甲○並於訂約時受領伊所交付之保證金一百五十萬元。嗣因甲○等遲延不履行提供前開土地，致伊受損害，經訴請履行及賠償損害，獲勝訴之判決確定。伊於七十八年四月十九日依法再為甲○等提存保證金一百萬元，詎甲○等於前開訴訟進行中，竟將土地移轉登記與訴外人黃忠民，致提供土地之義務給付不能，經伊於八十二年五月五日以郵局存證信函限期十五日履行，否則即解除合建契約，迄同年月二十二日期限屆滿，甲○等仍不履行，兩造間之合建契約業已解除等情。依契約解除後回復原狀請求權、不當得利請求權及給付不能之損害賠償請求權，求為命㈠甲○返還一百五十萬元及其利息、㈡甲○等連帶賠償一百八十八萬二千五百元及其利息之判決。（其中「連帶」之請求，經第一審判決駁回，未據丙○○聲明不服。又原審將第一審命甲○等賠償之金額超過一百零五萬二千一百元本息部分廢棄，改判駁回丙○○之訴，丙○○僅就其中施工費用六十二萬零四百元本息部分，提起上訴。另請求甲○等返還提存保證金一百萬元本息部分，經第一審判命甲○等如數給付，未據聲明不服。）上訴人甲○等則以：對造上訴人丙○○未依合建契約第五條第二款約定給付伊保證金一百萬元，且未依合建契約第七條約定，於取得建築執照後三十日內開工興建房屋，經伊再三催告，仍置之不理，業經伊解除契約，沒收已付之保證金一百五十萬元。丙○○於七十七年十一月間曾訴請伊履行契約及賠償損害，經法院判決確定在案，茲又以同一法律關係請求，有違一事不再理原則。再者，丙○○所提各項損失支出之憑據，係其與客戶間之契約、收據、簽收簿等，俱屬私文書，並無公信力，不足以證明確有各該款項之支付，且該等損失亦與伊之責任原因事實間並無相當因果關係等語，資為抗辯。
原審將第一審命甲○等賠償金額超過一百零五萬二千一百元本息部分廢棄，改判駁回丙○○之訴，及駁回甲○等其餘上訴，無非以：丙○○主張其與甲○等簽訂合建契約，甲○等拒不提供土地，經訴請履行契約及賠償損害勝訴確定，嗣並解除契約之事實，業據提出兩造間履行契約等事件之民事判決及提存書、土地登記簿謄本、郵局存證信函、掛號郵件收件回執等為證。甲○等於兩造間前開履行契約等事件訴訟進行中之七十八年八月九日將前開二一○－四七地號土地移轉登記與黃忠民，亦有土地登記簿謄本足按，堪認為真實。又兩造訂立之合建契約第五條第二項固約定：「本合建土地上舊有房屋現住戶四戶，由甲方（指甲○等）負責協調搬遷，每搬遷一戶，乙方（指丙○○）即付二十五萬元」。甲○等至七十七年九月十六日始將現住戶四戶全部協調搬遷而交付補償費，其雖於同年十月三日致函丙○○載明：「台端迄今均未付款……本人專此以郵政存證函件證明未收到一百萬元保證金」等字樣。惟該函與定期催告被上訴人履行繳付款項之催告函有別，尚不生催告之效力。況其於翌日即十月四日即通知解除契約，亦與民法第二百五十四條規定得解除契約之法定要件不符。甚且丙○○主張業將一百萬元保證金提存之事實，甲○等並不爭執，應認甲○等所為已將兩造間之契約於七十七年十月四日解除，並沒收一百五十萬元保證金之抗辯，不足採取。而甲○等於合建契約未合法解除前之七十八年八月間，將前開土地讓售移轉與第三人，乃因可歸責於己之事由，致給付不能，依民法第二百五十六條、第二百二十六條規定，丙○○自得解除該合建契約，甲○原有收受保證金一百五十萬元之法律上原因已不存在，丙○○依法請求其返還所受領之保證金並附加自受領時起之法定利息，為有理由，應予准許。次查丙○○主張因甲○等給付不能所生之損害計一百八十八萬二千五百元，詳如原判決附表所示。經查附表編號１賠償訂購房屋客戶鄭嘉富之損失二十萬元，附表編號３、４支付房屋預售仲介費與鄭桂珠（即鄭惠珠）二十二萬四千元、楊正己十九萬元，附表編號５、６建築師設計費Ｂ區十七萬六千元、Ａ區二十六萬二千一百元，均分別經證人鄭嘉富、鄭桂珠、楊正己、林培華證稱確有收取各該款項屬實。上開損害金額合計一百零五萬二千一百元，堪認為真實。至其餘附表所示損害金額，證人林培華雖另證稱放樣、土方工程、鋼筋紮資部分價格尚稱合理，混凝土部分未仔細算過，該金額應該是不離譜云云，但其既稱只管設計部分，施工係營造廠所為，則證人此部分關於施工費用之證言，尚不足採為損害賠償之依據；證人郭進源雖證稱丙○○有支出附表所示之金額，然其係丙○○雇用擔任建築工地之工地主任，所為證言亦不足據。丙○○請求甲○等賠償，於一百零五萬二千一百元及其利息範圍，為有理由，應予准許，逾此金額之請求，則無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查甲○等始終抗辯，兩造簽訂合建契約後，因丙○○無力支付履約保證金，已違背契約第五條及第七條之約定，迭經伊口頭催告未果，再於七十七年十月三日、四日、十一月十九日以郵局存證信函催告，最後才為解約之意思表示，沒收保證金一百五十萬元，丙○○提存一百萬元保證金不生提存之效力云云。而丙○○迄七十八年四月十九日始為甲○等提存一百萬元保證金，則為原判決確定之事實。乃原審未詳加調查甲○等催告及解約之過程如何？並丙○○之提存是否生清償之效力？徒以甲○等七十七年十月三日函與定期催告丙○○履行繳付款項之催告函有別，不生催告之效力，且於翌日（十月四日）即通知解除契約，與民法第二百五十四條規定之要件不符，並丙○○主張業將保證金提存為甲○等所不爭為由，遽認甲○等解除契約、沒收保證金之抗辯不可採，已難謂無判決不備理由之違法。又甲○等將原提供合建之土地，於七十八年八月間讓售與第三人，丙○○則於八十二年五月五日始限期十五日催告甲○等履行提供土地之義務，而主張同年月二十二日期限屆滿仍未履行，兩造間合建契約解除，亦為原審所是認。依丙○○所提其與房屋訂購戶鄭嘉富、蘇忠華簽訂之解約協議書（見一審卷第六三頁、六四頁）記載，丙○○興建之房屋除兩造合建契約所載之二一○地號外，尚有同所三九○之四地號，顯見丙○○非僅在甲○等提供合建之土地上興建房屋至明，則其因而支付之建築師設計費、房屋預售仲介費及與訂購戶解約而加倍返還定金等損失，是否全應由甲○等負擔，即非無疑。況其與鄭嘉富、蘇忠華係於七十八年六月間，在甲○等將合建土地讓售與第三人及丙○○催告履約前，簽訂解約協議書，而鄭惠珠則係代理銷售房屋與訴外人陳志海而領取佣金（見一審卷第六十六頁），亦與解約之客戶無涉，則其因與鄭嘉富解約而加倍返還定金，及支付與鄭惠珠之佣金是否與本件契約之解除或甲○等給付不能有關連，有進一步釐清之必要。原審遽以丙○○有是項支出即命甲○等賠償，尤屬可議。再者，證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬，親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。原判決以證人即建築師助理林培華只管設計部分、證人郭進源為丙○○工地主任，即謂其關於丙○○施工費用及其他支出之證言不足採，亦有未洽。兩造上訴論旨，分別指摘原判決於己不利部分為不當，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 八 月 十四 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一法官 鄭 三 源法官 楊 隆 順法官 陳 淑 敏右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 八 月 二十九 日