最高法院民事判決 八十六年度台上字第二六四一號
上 訴 人 丙 ○ ○訴訟代理人 邱 六 郎律師上 訴 人 丁 ○ ○訴訟代理人 徐 揆 智律師被 上訴 人 乙○○○
甲 ○ ○林 峯 廷右當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十五年四月二十二日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第八四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件被上訴人主張：伊於民國六十九年二月二十四日與上訴人簽訂合建契約，約定由伊提供坐落台南縣永康市○○○段二一八－一三及二一八－三三號兩筆土地，由上訴人出資興建第一期工程四層七棟及第二期工程三層十棟之建物。依約上訴人應於伊塗銷向土地銀行貸款之抵押權登記後一個月內申請建築線，並進而申請建造執照，准照後四十五天內開工。嗣伊已於六十九年九月八日塗銷向土地銀行貸款之抵押權登記，另將該土地設定擔保新台幣（下同）三百萬元之抵押權予上訴人丙○○，俾供擔保合建保證金二百萬元及借款一百萬元。詎上訴人迄未依約完成指定建築線，陷於給付遲延，伊已於八十一年五月六日解除契約。且伊之土地為工業用地，僅能建造工業廠房，竟約定改建店舖、住宅，違反強制規定，其合建契約應屬無效。況兩造於七十五年五月十三日又訂追加契約，約定雙方合意解除合建契約，伊已返還一百萬元之借款及利息，並提存二百萬元之保證金等情，求為：確認兩造就伊二筆土地之合建契約關係不存在；並命上訴人丙○○將七十年三月六日以台南縣永康地政事務所歸永字第二六二八號收件，七十年三月十日登記於前開土地共同擔保本金三百萬元之抵押權予以塗銷之判決。
上訴人則以：伊於訂約後曾申請指定建築線，因主管機關以計劃中心椿尚未完成法定程序，請暫緩申請。申請核發建造執照，因主管機關又以類似永康市假設廠真賣屋案，法院正審判中，應俟結案後再行辦理而遭退回。乃不可歸責於伊之事由，伊不負遲延責任。此後因房地產不景氣，應被上訴人之要求而擱置。追加契約書為丙○○一人所為，不生解除契約之效力。被上訴人亦未定期催告，伊並未遲延給付。兩造之合約亦不違反禁止規定，並非無效等詞，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，無非以：兩造於簽訂系爭合建契約時，固均明知合建土地為工業用地，且合意以設立工廠名義申請建造執照，然此乃因兩造於立約之初即知在工業用地不得蓋建店舖住宅，形式上為符合建築法令之規定，乃以設立工廠之名義聲請建築之通謀虛偽意思表示，實際係隱藏興建店舖、住宅之真意，否則何須於合建契約明載「興建第一期工程建築物地上四層店舖、住宅建築物」字樣。且由兩造對建築物結構、隔間（區分客廳、臥室、廚房、陽台等）、建材（明確約定廚房內部廚具、調理台、洗濯台、爐台及電鍋、電冰箱等之插座數量，陽台則陳設洗衣機插座及曬衣架等）等之說明，更足認定兩造訂立合建契約時，確在於興建店舖、住宅，並非如上訴人所述僅在促成建築物之興建。依民法第八十七條規定自應適用隱藏之法律行為之有關規定，即應認定兩造係合意興建店舖住宅，因該合建契約有違建築法令規定，該合建契約應屬無效，被上訴人之訴為有理由等詞，為其判斷之基礎。
惟按民法第八十七條所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。本件上訴人自始辯稱：兩造所簽訂之合建契約書雖載：「興建第一期工程建築物地上四層店舖、住宅建築物」，惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用文字，蓋建築物並非於本質上即當然可區分為店舖住宅或工廠等，全視使用人如何使用而定。本件兩造於簽訂合建契約時，均明知該合建土地為工業用地，且合意以設立工廠名義，申請建築執照（見合建契約書㈡「由乙方按工廠准設立登記核准之面積核算建築」；契約書㈤Ａ②亦註明：「完成該土地之工廠准設立后，交付甲方二百萬元」等語，即足證明）。足見本件合建契約，當事人之真意乃在促成建築物之興建與取得，至用途為何，實非重要因素，自不得以該合建土地為工業用地，依法不得興建店舖、住宅，遽指合建契約應為無效等語（見一審卷八六頁）。且被上訴人於七十年七月六日委由建築師田志明提出之建造執照申請書，其起造人（即所建房屋所有權人）載明為鑫泉鐵工所等七家工廠，並分別附有鑫泉鐵工所等七家申請工廠設立之許可文件七件（見原審上字卷六○－六八頁、上更一卷四五－四六頁及四八－五四頁），原審亦認定兩造於立約之初即知在工業用地不得蓋建店舖住宅云云。則上訴人前開抗辯倘屬真實，被上訴人係以興建工廠名義與上訴人訂立系爭合建契約，上訴人復已依約定提供保證金二百萬元及借貸一百萬元予被上訴人，能否謂上訴人與被上訴人訂約時，仍無欲為其意思表示所拘束，非無再予研求之餘地。且上訴人前開抗辯是否真實，亦與兩造所訂立之合建契約究竟有無另隱藏他項法律行為攸關，未據原審審認澄清、說明取捨意見，遽以前揭情詞為上訴人不利判斷，自嫌速斷。末按上訴人抗辯：系爭合建契約其約定縱有違反相關之規定，亦僅屬違反取締規定，並無民法第七十一條之適用而無效等語（見一審卷八七頁），核屬上訴人重要防禦方法，未據原審說明究竟違背何項建築法令及其取捨意見，亦難謂無判決不備理由之違法。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 八 月 二十二 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 黃 熙 嫣右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 九 月 五 日
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