最高法院民事判決 八十六年度台上字第二六一九號
上 訴 人 甲○○被 上訴 人 乙○○右當事人間請求通行權事件，上訴人對於中華民國八十五年十二月九日台灣高等法院花蓮分院第二審判決（八十四年度上字第一六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於確認被上訴人通行權存在及命上訴人為給付並負擔訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件被上訴人主張：伊所有坐落花蓮市○○段○○○號土地係屬袋地，除以同段一六四及一六五號二筆土地（一六四號土地嗣後分割成一六四、一六四之一、一六四之二號三筆土地，一六五號土地則分割為一六五、一六五之一、一六五之二號三筆土地）與花蓮市○○路相通外，其餘土地均被訴外人中國石油股份有限公司（下稱中油公司）之「花蓮營業處油庫」之圍牆及「永昌汽車修理廠」之建築物所阻隔，不能與公路相通，對上訴人及其妻徐淑珍所有一六四及一六五號土地有袋地通行權。上訴人曾於民國八十一年十二月間已與伊就土地之通行問題進行協商，上訴人竟不顧伊之阻止，執意在一六四及一六五號土地上建築四棟連棟式之四層樓房屋，上訴人意圖以擴大其損害之方式，將其土地通行負擔轉由中油公司承受，於法不合。上訴人在前揭六筆土地上所興建之四棟房屋及坐落基地中，上訴人以通行花蓮市○○路○○○號房屋所坐落之一六四之一及一六五之二號土地內如原判決附圖（下稱附圖）斜線所示三公尺寬部分（下稱系爭土地）對上訴人所生損害最少等情。爰依民法第七百八十七條袋地通行權之法律關係，求為確認伊對上訴人所有一六四之一及一六五之二號兩筆土地如附圖斜線所示三公尺寬通路有通行權存在；上訴人應將前揭通路上之地上物拆除並不得在通路上為營建或任何妨阻伊通行行為之判決（被上訴人在第一審起訴時，係請求㈠徐淑珍應將一六五地號土地內如第一審判決附圖所示Ｂ－一部分面積五五平方公尺留作通路。㈡徐淑珍應將前項通路上之地上物拆除，並不得在該通路上營建或為其他妨阻上訴人通行之行為，經第一審駁回其請求；嗣於提起上訴後變更其訴如上）。
上訴人則以：伊所有一六四及一六五號土地原屬於被上訴人所有，係被上訴人將之出售於訴外人彭世銘後，伊始向彭世銘購得，被上訴人竟趁介紹伊購買一六六號土地之機會，自行以低價將一六六號袋地購入，意圖以高價出售賺取暴利，與誠實信用原則有違；且現在一六四及一六五地上建有四棟四層樓房屋，如拆除其中一棟供上訴人通行，伊之損害極鉅，被上訴人通行與一六六號土地相鄰，現為中油公司所有之一五九及一六三號土地之損害較少，依民法第七百八十七條第二項之規定，被上訴人自不得對伊之土地主張袋地通行權等語。資為抗辯。
原審就被上訴人變更之訴，為其一部勝訴之判決，確認被上訴人就系爭土地有通行權存在並命上訴人拆除地上物不得為任何妨阻通行之行為等，無非以：被上訴人所主張之前揭事實業經現場勘驗屬實，記明筆錄在卷；並有中油公司花蓮營業處提出之平面配置圖、土地登記簿謄本及被上訴人提出之地籍圖附卷可稽，復經中油公司花蓮營業處財產管理師陳昱宇到場證述明確，則被上訴人所有之一六六號土地顯屬袋地。按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，但應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害少之處所及方法為之，民法第七百八十七條定有明文。該規定之主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益。是袋地通行權，在性質上為土地之物上負擔，隨土地而存在，不因土地所有人之變更或其他人為因素而改變，自亦不容負有供鄰（袋）地通行負擔之土地所有人，以任意行為，加重其他鄰地所有人之負擔。苟應容忍鄰（袋）地通行之土地所有人，對於袋地不通公路之事實已經明知，可期先為合理解決，乃不為解決，而不顧袋地所有人之阻止，任意在其所有之土地上營造房屋，並於房屋完成後，始對袋地所有人主張如通行伊已經建築房屋之土地，將導致拆屋之重大損害，袋地所有人應通行其他損害較小之其他鄰地，此種無視袋地通行權之負擔，任意建築房屋之行為，顯然係意圖以故意擴大自己損害之方式，將其所有土地上應供袋地通行之物上負擔，轉嫁於其他鄰地，其行為於誠實信用原則顯然有違。是在此種情形之下，如以負有袋地通行負擔之土地所有人，於其在地上所建房屋完成後，必須以拆屋方式提供袋地通行，所生損害較大，而命袋地所有人另擇其他損害較小、較少之其他周圍地通行，即無異准許原本具有袋地通行負擔之土地所有人，得以構築較其他鄰地較多樓層或價值較高用途之房屋，以比較損害大小之方法，規避其原應負擔之袋地通行義務，與公平正義原則顯然有悖，並且會造成與袋地相鄰之其他土地，競相以擴大自己土地上損害之方式，來規避提供土地供相鄰袋地之通行義務。故民法第七百八十七條第二項所謂有通行權人，應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，其損害大小之比較，應以袋地所有人對鄰地所有人主張通行權時為準，而非以鄰地所有人於明知其土地負有供袋地通行負擔，而任意在其土地上建築房屋之後為準。查上訴人於八十一年十二月間即已知悉其欲興建房屋之前揭六筆土地對被上訴人所有之一六六號土地有通行權之地上負擔，因而互有存證信函往還，有被上訴人提出之存證信函二紙附卷可證，且為上訴人所不爭，即被上訴人於八十二年十二月七日對上訴人在該六筆土地上興建房屋之行為，向台灣花蓮地方法院聲請禁止上訴人繼續興建之假處分時，上訴人亦僅施工至地基部分而已，亦有該院八十二年度全字第一八六號假處分事件卷所附現場勘驗筆錄可資證明。足見上訴人在前揭六筆土地上興建房屋時，早已知悉其欲興建房屋之土地對被上訴人所有之一六六號土地有通行權之負擔，竟未對此通行權之爭執為先期協調，或提起訴訟以謀解決，率爾在各該土地上建築四棟連棟式之四層樓房屋（其中花蓮市○○路○○○號及三一三號房屋及坐落基地所有權登記為上訴人之妻徐淑珍名義）。依前揭之說明，上訴人在該六筆土地上興建房屋之行為，並不能變更其所有之土地對被上訴人所有之一六六號土地有通行權負擔之事實，是被上訴人所有之一六六號土地仍應自該六筆土地中擇一損害最少之處所通行，不因上訴人已在其土地上構築房屋之事實，而認為應改向其餘鄰地請求通行。經台灣省建築師公會花蓮辦事處鑑定結果，認如被上訴人所有之一六六號土地利用坐落一六四之一及一六五之二地號土地上之花蓮市○○段第八九七建號房屋（即門牌號花蓮市○○路○○○號房屋）一樓如附圖斜線所示部分之三公尺寬通路（將一樓部分之鐵門、衛浴設備、隔間牆壁、圍牆等地上物拆除），通往中美路，依該房屋建築設計圖面所示之面寬，扣除三公尺通道後，尚剩餘八十五公分之寬度，猶可另行建造樓梯通往二、三、四樓，該棟二、三、四樓各樓層尚可為有效之利用，對上訴人之損害最少，且被上訴人利用此三公尺寬之通道（與門廳不同），即可就其所有之一六六號土地為一般之建築使用等情，不僅有鑑定報告書附卷可證，並經建築師曾振賜證述屬實在卷。則被上訴人主張，其所有之一六六號土地對上訴人所有之如附圖斜線部分土地有通行權存在，自屬有據。又附圖所示斜線部分土地，僅坐落一六四之一號土地上，不及於一六五之二號土地，被上訴人主張附圖所示斜線部分土地係坐落於一六四之一及一六五之二號二筆土地內，與事實不符（見鑑定報告附件三所示地籍圖），應逕予更正。上訴人雖辯稱，被上訴人於購買一六六號土地之前，與上訴人間有委託仲介之約定，被上訴人購買一六六號土地及嗣後向上訴人所有之前開土地主張袋地通行權之行為有違誠信原則一節，已為被上訴人所否認；況縱屬真實，因我民法關於袋地通行權之規定，其主要目的係在土地之利用，與社會土地資源之有效利用有關，袋地通行權之負擔係附隨於土地而存在，已如前述，是除被上訴人之行為已涉及違法，上訴人得另依訴訟程序向被上訴人請求賠償之外，於被上訴人就其所有之一六六號土地對上訴人所有之前開土地主張有袋地通行之權利不生影響，上訴人以此為辯，亦不足採。從而被上訴人之請求，其中關於確認一六四之一號內如附圖所示斜線部分有通行權，及請求上訴人應將坐落前項通路上之花蓮市○○段第八九七建號房屋（即門牌號花蓮市○○路○○○號房屋）一樓如附圖斜線所示部分地上物拆除，上訴人並不得在前項通路上為營建或其他任何妨阻上訴人通行之行為部分，於法即無不合等詞。為其判斷之基礎。
按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，但應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害少之處所及方法為之，民法第七百八十七條定有明文。原審採信台灣省建築師公會花蓮辦事處鑑定結果，認如被上訴人所有之一六六號土地利用坐落一六四之一及一六五之二地號土地上之花蓮市○○段第八九七建號房屋（即門牌號花蓮市○○路○○○號房屋）一樓如附圖斜線所示部分之三公尺寬通路，通往中美路，依該房屋建築設計圖面所示之面寬，扣除三公尺通道後，尚剩餘八十五公分之寬度，猶可另行建造樓梯通往二、三、四樓，該棟二、三、四樓各樓層尚可為有效之利用，對上訴人之損害最少。然未說明其依據該鑑定結果，所形成心證之理由，尚嫌疏略。且被上訴人於第一審亦依民法第七百八十七條之規定主張，將一六五號土地如第一審判決附圖所示Ｂ－一部分面積五五平方公尺留作通路（見第一審判決被上訴人之聲明）。則被上訴人何以在第一審如此主張，對上訴人之損害，究竟何者為少，未見原審作比較說明，亦有不當。又原判決之附圖上並無載明地號，而台灣省建築師公會花蓮辦事處鑑定結果，認被上訴人可利用坐落一六四之一及一六五之二號土地上之花蓮市○○路○○○號房屋一樓如附圖斜線所示部分通行，然原審竟依據鑑定報告書所附無繪斜線之地籍圖，認附圖斜線所示部分之土地係僅坐落一六四之一號，並逕行更正，不無速斷。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 八 月 二十二 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 錦 娟法官 朱 建 男法官 許 澍 林法官 蘇 達 志右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 九 月 五 日