最高法院民事判決 八十六年度台上字第二七九一號
上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○即郭阿環右當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十五年三月十二日臺灣高等法院第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第三九五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由本件上訴人主張：坐落臺北縣三重市○○○段六張小段一六三－一七、一六三－一八號土地應有部分各二分之一及其上門牌臺北縣三重市○○街○○號二、三樓房屋為伊所有。民國七十一年六月間，伊發現前開房地所有權狀遺失，被上訴人即以可找人辦理補發為詞，詐使伊交付印鑑證明等相關資料，而於同年十月一日以系爭房地虛設擔保借款債權新臺幣（以下同）二百五十萬元之抵押權與自己。嗣經伊發覺，提出詐欺之告訴，被上訴人為脫免刑責，乃哀求伊簽發面額各五十萬元之本票六紙及五十萬元之保管條一張交付，充為確有債權存在，並無虛設抵押權之證明，因而獲判無罪確定，竟拒不返還上開本票及保管條，且聲請臺灣板橋地方法院（以下稱板橋地院）以八十一年度拍字第二○五○號裁定，准予拍賣系爭房地，更持原判決附表（以下稱附表）所示四紙本票聲請裁定准為強制執行，亦經該院以八十二年度票字第一四○號裁定准許在案。伊私法上之地位受有損害，有即受確認判決之法律上利益等情，求為㈠確認系爭抵押權所擔保之二百五十萬元借款債權不存在，㈡確認被上訴人對附表所示二百萬元本票債權及其利息債權不存在，㈢命被上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決。
被上訴人則以：伊先後於六十九年十月二日、七十年十一月二十五日、七十一年初某日及七十一年十二月十七日，交付上訴人五十萬元、八十萬元、二十萬元及一百萬元，合共借款二百五十萬元與上訴人，上訴人為擔保前開借款，遂提供系爭房地設定抵押權登記與伊。詎事後竟誣告伊詐欺，經法院判決伊無罪後，伊即告訴上訴人誣告，上訴人自知理屈，乃簽發系爭本票及保管條以清償系爭抵押借款，屆期又不為給付，伊不得已聲請拍賣抵押物，進行追索，並無不合等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，係以：系爭房地係上訴人所有，於七十一年十月一日設定以上訴人為債務人，債權金額二百五十萬元之抵押權與被上訴人，被上訴人已聲請法院裁定准許拍賣系爭房地。上訴人雖主張系爭抵押權係被上訴人受託代伊辦理所有權狀補發事宜時，擅自設定云云，惟訊諸承辦代書黃淑芬證稱：抵押權設定契約書上上訴人名字係上訴人自己書寫，同時蓋用指紋等語，又系爭抵押權設定契約書經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，亦認定其訂立契約人欄上訴人項下之指紋與上訴人右姆指指紋相符，上訴人前開主張，自無足取。按依一般情形而言，借用人如以不動產為貸與人設定抵押權，並經登記完畢者，即可推定貸與人已將貸與之金錢或代替物交付與借用人完畢，此為一般經驗之法則，不容借用人隨意主張其未收受該借貸物之交付。系爭房地係經設定一般抵押權，而非最高限額抵押權，自應推定貸與人已將貸與之金錢交付與上訴人完畢。且據證人吳月霞證稱：被上訴人曾於七十年十一月二十五日中午約十二時半時，約伊同往羅斯福路土地銀行提領八十萬元，交付上訴人，又於七十一年十二月十七日中午，與上訴人同至伊住處，向伊拿取五十萬元，並自自己提包內拿出五十萬元，一併交付上訴人，而由上訴人在信紙上填寫二百五十萬元之收據交付等語，證人黃松輝證稱：伊向被上訴人購買征露丸，被上訴人約伊於七十年十一月二十五日下午一點，至羅斯福路土地銀行拿取，見被上訴人與一小姐拿一堆錢交上訴人收受等語，證人范松喜證稱：伊於七十一年十二月十七日中午，至土地銀行與被上訴人見面，交付四十六萬元與被上訴人等語。又上訴人告訴被上訴人騙取資料虛設抵押權以詐欺乙案在臺灣高等法院以八十一年度上易字第二八四一號審理時，亦坦承：系爭抵押權係伊向被上訴人借錢，同意被上訴人設定者，由伊及被上訴人二人到代書事務所，委託黃淑芬辦理，印鑑及所有權狀由伊交付代書，嗣因無法清償而被上訴人催討，所以告訴被上訴人騙取資料辦理設定，業與被上訴人和解，被上訴人同意寬限，由伊簽發本票交付等語，尤資佐證。上訴人於本件審理中雖辯稱：前開詐欺案件高院開庭前，被上訴人表示願放棄抵押權，要伊配合其說詞陳述，以為交換，否則要整伊破產，伊為其威逼利誘而上當，乃簽發本票交付，並於開庭時承認債務存在，以利被上訴人脫罪等語，惟上訴人對於簽發系爭本票之原因，在此之前係稱：被上訴人於飲料中下藥，伊迷糊中簽發云云，其陳述先後不一，實難置信，其所舉證人江郭仁係依據上訴人告知內容陳述，亦不足採為有利上訴人之認定，所提出之錄音帶僅係兩造對債務解決之討論，並不足以證明被上訴人曾央求上訴人簽發本票，以提出刑事法庭脫罪。何況上訴人告訴被上訴人虛設抵押詐欺乙案，第一審係判決被上訴人無罪，現上訴第二審審理中，上訴人被訴誣告乙案，則經檢察官提起公訴在案。若此情形，上訴人處心積慮欲使被上訴人受刑事處分猶恐不及，如非確有積欠上訴人債務，豈有同意給付被上訴人五十萬元，作為塗銷抵押權之條件，而簽發本票及交付保管條與被上訴人收執之可能﹖又若係為被上訴人開罪，於刑事案件中承認積欠被上訴人債務為已足，何庸簽發本票，交付保管條，陷自己於不利﹖而上訴人另以被上訴人在其飲料下藥，使其簽發本票等情，告訴被上訴人詐欺乙案，亦經檢察官處分不起訴確定。上訴人此項辯解，要無可採。系爭抵押權並非虛偽設立，其所擔保之債權亦確實存在，系爭本票乃上訴人為解決負欠之債務而簽發，既如前述，從而，上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之二百五十萬元借款債權及被上訴人對附表所示二百萬元本票債權及其利息債權均不存在，並請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，即難准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查：消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第四百七十五條定有明文。關於金錢或其他代替物交付之事實，如有爭執者，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任。本件被上訴人雖經登記為系爭房地之抵押權人，但上訴人否認向被上訴人借貸，自應由被上訴人就借款之交付負責舉證。原審謂：依一般情形，借用人既將不動產為貸與人設定抵押權，並經登記完畢者，即可推定貸與人已將貸與之金錢或代替物交付與借用人完畢云云，其舉證責任之分配，尚有未洽。且被上訴人於被訴虛偽設定抵押權詐欺乙案高院審理時具狀答辯：上訴人向伊借貸一百五十萬元，無力償還，主動要求以系爭房地擔保，希望再借一百萬元，故而抵押權設定為二百五十萬元。抵押權設定後，伊發現系爭房地無此價值，拒絕再借。上訴人將前陸續所借一百五十萬元之借據及押票收回，並命伊在其書妥上載抵押權雖設定二百五十萬元，實僅借到一百五十萬元之字據上簽章，由其收執等語，又於八十一年六月十六日審理時供述：「我原先借他一百五十萬，設定二百五十萬，後來一百萬我沒再付，因我發現他房子沒值那麼多錢」等語（見原審上字卷三一九頁、一審卷八三頁反面）。上訴人曾據各該資料主張被上訴人並未交付借款，原判決未說明此項主張及舉證不能採取之理由，而為不利上訴人之判斷，亦有判決理由不備之違法。又系爭本票係被上訴人被訴虛偽設定抵押詐欺乙案高院審理時始簽發，被上訴人從未提出其他借款憑證，似為兩造不爭之事實。而被上訴人前開詐欺案一審判決無罪後，檢察官係因上訴人以「乙○○既無事業、復無恆產，何來一百五十萬元﹖且如被告確已給付，何無收據﹖」等語，請求上訴，尚非顯無理由，而提起上訴（見原審上字卷四二頁）。似此情形，若非另有情由，上訴人何以簽發本票及保管條與被上訴人，陷自己於不利﹖原審謂上訴人若非積欠債務，不可能簽發本票，交付保管條，而為不利上訴人之判決，即嫌速斷。其次，被上訴人陳稱：上訴人以系爭本票換回原來之借據等語，果屬真實，則被上訴人於上訴人簽發本票前，應執有借據，何以如此有利證據，不於刑事案件中提出﹖上訴人據此主張兩造間原本並無借據，是否全無可採，自待研求。倘實情確如上訴人主張，兩造間並無借據之書立與交付，則證人吳月霞證稱：見上訴人書立二百五十萬元收據交付云云，即有可議。又於證人吳月霞、黃松輝到庭證稱：被上訴人於七十年十一月二十五日交付上訴人八十萬元，又於七十一年十二月十七日交付上訴人一百萬元後，原審曾訊問被上訴人系爭借款利息之計算及支付情形。被上訴人稱：「第一次說借一個月，月息一分五，利息先扣七千五百元，第二次說借三個月，月息一分五，利息在付錢當天下班約在東方咖啡廳付我，第三次也有說借多久，大部分他稱一個月，利息也是一分五，當場扣掉，第四次時因已辦了設定，他說一年內還，利息三分」等語（見原審上字卷三二九頁）。既然第一次及第三次借款均當場扣付利息，何以第二次、第四次之借款未當場扣付﹖又依證人吳月霞、黃松輝之證言，第二次借款係七十年十一月二十五日下午一時左右始交付，兩造不當場扣付，而另約在下班後給付，亦有可疑。實情究係如何，尤值推敲。原審未遑詳細調查審究，遽為認斷，自嫌疏略。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 九 月 五 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹法官 謝 正 勝法官 劉 福 來法官 黃 熙 嫣右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 九 月 十八 日