最高法院民事判決 八十六年度台上字第二八一三號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 李平義律師被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 魏玉文右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十五年四月二十四日台灣高等法院第二審更審判決（八十四年度重上更㈡字第一七四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：坐落台北縣○○鄉○○段新寮小段及樹林口小段內如原判決附表（下稱附表）所示十三筆土地；及另二十一筆土地，原為兩造及訴外人陳天富等共有，因該土地之承租人蘇德勝等三人有違約情事，共有人乃決定收回。兩造遂於民國七十三年七月二十四日及八月六日訂立協議書及附約，約定由伊出面聲請調解或提起訴訟，一切費用由伊負擔，俟土地全部收回於全體共有人時，上訴人應將附表所示土地應有部分各六十分之十二移轉登記於伊，以為酬勞。伊乃對蘇德勝等三人起訴請求返還於全體共有人，經獲得勝訴判決確定後，已向台北縣林口鄉公所申辦終止三七五租約登記。惟伊嗣聲請台灣台北地方法院（下稱台北地院）八十一年度民執星字第五七七○號強制執行事件為強制執行時，上訴人偕同其他共有人於八十一年六月三十日向執行法院表明上開土地政府將辦重劃，無執行必要，請求撤回執行，以不正當行為阻止條件成就，應視為收回土地之條件已成就等情，爰依協議書及附約之約定，求為命上訴人將附表所示土地應有部分各六十分之十二移轉登記於伊之判決。
上訴人則以：兩造所立協議書及附約之內容係挑唆及包攬訴訟，依民法第七十一條規定，應屬無效。又尚有訴外人王文賓占用土地，上訴人未對之起訴，該部分土地無法收回；且被上訴人對蘇德勝等僅暫時撤回執行，仍有繼續聲請執行之義務，則於全部土地未收回前，被上訴人無權請求伊履行協議云云，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明，係以：被上訴人主張兩造約定，由伊出面對佃農蘇德勝等提起訴訟收回共有土地，上訴人願將附表所示土地所有權應有部分六十分之十二移轉登記於伊，及伊業經起訴，獲勝訴判決確定；並申辦終止三七五租約登記完竣之事實，有協議書暨附約、台灣台北地方法院板橋分院七十六年度訴字第八五九號租佃爭議事件歷審判決、台北縣林口鄉公所函，及台北縣政府函可稽，且為上訴人所不爭，堪信真實。查台北地院八十一年度民執星字第五七七○號執行卷附八十一年六月三十日執行筆錄固載：「債權人陳文通等（該執行案之債權人為被上訴人）稱：本案之確定判決已確定收回土地，租約已註銷，且政府亦將辦理土地重劃，故無強制執行之必要。請求撤回本件強制執行之聲請」等語，惟因在上開筆錄上簽名之上訴人、陳文通等並非該執行案件之債權人，被上訴人為該案之債權人，其複代理人陳秀玥又無特別代理權，故該筆錄雖有「撤回本件強制執行之聲請」之記載，於法並不發生撤回強制執行之效力。又被上訴人於翌日即八十一年七月一日向執行法院提出之「撤回強制執行聲請狀」中，已明確表明僅為「暫時撤回」、「另擇適當時機聲請強制執行」等語，足見兩造間並未有不必強制執行收回全部耕地之合意，被上訴人仍有繼續聲請強制執行之義務，是被上訴人主張依上開執行筆錄，上訴人已同意其無須執行即可請求將系爭土地移轉予伊云云，尚無足採。其次上訴人於八十一年六月三十日所立具之申請書載：上訴人與被上訴人於七十三年七月二十四日書立協議書，並於七十三年八月六日書立協議書附約。因慮及強制執行結果，與佃農發生衝突，且確定判決已命佃農返還土地，租約亦已註銷，且政府將辦理土地重劃，故無強制執行之必要。爰請求被上訴人具狀向執行處聲請撤回本件強制執行（八十年度民執星字第五七七○號），上訴人願履行上述協議書及協議書附約之約定，並將協議書所載如附表所示十三筆土地之所有權應有部分各五分之一移轉登記與被上訴人所有。上訴人雖否認該申請書為真正，並提出空白制式非都市土地變更編定申請書一件，抗辯：伊係於複丈時在此空白紙張上簽名交與代書方慶華辦理逕為分割並土地變更編定之申請，被上訴人竟與方慶華勾結，利用該申請書變造八十一年六月三十日之申請書云云，查被上訴人所提上開申請書上最末行上訴人之簽章與前面繕打內容，係在同一完整並無割裂拼湊之紙張上所為，且紙張顏色較上訴人所提制式「非都市土地變更編定申請書」為白，難認系爭申請書係由上訴人已簽章之空白制式非都市土地編定變更申請書所變造。又經訊問證人方慶華、莊明訓、陳滄淇亦均無從證明上開申請書係出於被上訴人與方慶華所勾串偽造。上訴人上開抗辯亦無足取。是上訴人於被上訴人聲請執行無效果後，顯已同意放棄協議書所載必須收回耕地始移轉系爭土地之條件。從而被上訴人依上開申請書之約定，於撤回強制執行之聲請後，請求上訴人將附表所示土地所有權應有部分各六十分之十二移轉登記於伊，即非無據等詞，為其判斷之基礎。
查上訴人於事實審一再主張：本件協議書約定內容，係以被上訴人挑唆邀約各共有人（包括上訴人）對佃農蘇德勝等訴請交還土地，並由被上訴人包攬該案訴訟，約定勝訴取回土地時，伊應以部分系爭共有土地之應有部分移轉登記予被上訴人作為包攬該訴訟之報酬，核屬犯罪及違反禁止之違法行為，應為無效，被上訴人不得據以請求等語（一審卷二三頁反面、二四頁正面，原審重上字卷二八六頁反面），自屬重要之防禦方法，原審恝置不論，遽為上訴人不利之判決，尚有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 九 月 十一 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 奇 福
法官 許 朝 雄法官 曾 煌 圳法官 陳 國 禎法官 李 彥 文右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十六 年 九 月 三十 日